高仰光:“国家”在魏玛宪法中的三个“高光时刻”

选择字号:   本文共阅读 214 次 更新时间:2020-12-21 08:44:18

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高仰光  
但是,与此同时,历史法学派的内部也出现了一种推动法学走向抽象化、纯粹化和科学化的动力。以萨维尼为代表的一部分学者将德国法的历史渊源诉诸于罗马法,并且认为,值得在法律规范中保留下来的并不是历史事实本身,而是在长期的社会变迁中一直相对稳定地传递下来的结构性要素。当然,这一部分学者也并不认同理性自然法的观念,他们同意,法律作为一个逻辑通顺的概念体系并非来自于理性立法者的智慧,而必须源自法学者对于相关历史事实的解读和抽象;不过,从另一方面来说,相关历史事实经过法学者的加工,一旦转换成具有规范性的法律概念,也就具有了独立于原有状态的品格——这就好比将原材料加工成可以运转的、发挥着一定功能的机器之后,人们便不能再以原材料的眼光看待机器了。

   相比之下,日耳曼法学者和罗马法学者分别在“强的意义”和“弱的意义”上对“事实优先”的逻辑进行了背书,但后者无疑对19世纪的德国私法史产生了更为重要的影响:在罗马法研究开辟出来的学术空间里,概念法学(Begriffsjurisprudenz)试图完全退回到规范体系的内部,不再讨论规范与事实的关联;但是,目的法学(Zweckjurisprudenz)明确反对这种倾向,并且指出,法律无法避免受到“目的”(Zweck)的支配,而“目的”并不能来自于规范体系的内部,这相当于再次强调了“事实优先”的原则;随后而至的利益法学则更进一步,认为法律的目的在于平衡现实中各种相互冲突的利益,这就使法学的性质开始从“规范的科学”走向“社会的科学”。在私法领域,关于“事实优先”的学术争论最后一次较为集中地体现在19世纪末德国酝酿民法典的过程之中,并在1900年《德国民法典》生效之后归于终止。

   相比私法而言,“事实优先”的原则在德国的公法领域更是长期占据着支配性的地位。受到理性自然法观念的影响,18世纪下半叶的德意志曾经以“依照理性的国家法”(Staatsrechtnach der Vernunft)为基础,分化出“德意志共同国家法”的理论,为凌驾于各个邦国之上的德意志统一国家提供合法性的论证。尽管自然法学者主张“依照理性的国家法”具有放之四海而皆准的一般性,但是对于长期处于高度分裂状态的德意志来说,这一学说缺乏最基本的实证基础,也根本不具有对现实的约束力,因而很难被当作典型的“法”来看待。不仅如此,从理性出发的合法性质疑甚至在一定程度上妨碍现实中国家统一的事业,这导致人们更愿意采取“去法律化”的态度看待国家:国家不存在合法与否的问题,因为国家自身就是合法性的来源。相比一套虚浮无根的国家法理念来说,国家能否真正在客观的层面实现统一,变成一个具有决定性的事实,才是人们最关心的问题。受此影响,“国家法”(Staatsrecht)开始淡出学者的视野,“一般国家学”(Allgemeine Staatslehre)成为更常见的学术用语。进入19世纪之后,历史法学派在反对理性自然法的过程中为“一般国家学”注入了某种根植于本土资源的浪漫主义话语:民族是一个被共同的文化、语言、情感和习俗扭系在一起的人类共同体,因而在事实上客观存在的民族就是国家实现统一的前提和基础。这一观念似乎暗示着,国家的客观实在取决于民族的客观实在,而不取决于是否已经形成了共同的法律规范;反之,如果没有客观实在的民族,那么即便存在着一个法律规范的共同体,这个共同体也不是国家。这恰好显露出历史法学派将事实(国家)置于规范(法律)之前的态度。

   第一批试图改变这一状况的德国学者出现在19世纪50年代,这时德国私法在方法论上已经开始出现转型的迹象。格贝尔(C.F. von Gerber)重新提出“国家法”的概念,并且努力把同一时期在私法领域流行的建构主义(Konstruktivismus)方法论挪用到这一领域。通过建立一系列最基本的概念,对规范与事实做出必要的区隔,格贝尔试图还原“国家”的法律属性,将国家法打造成一个符合“规范科学”一般特征的知识体系。然而,囿于时代的局限,格贝尔仅能把国家法的现实基础设定为各邦国之间的同盟,这就好比要在松软的沙滩上搭建高楼。1871年之后,德意志在普鲁士的主导之下完成了形式上的统一,国家不仅成为政治上的客观实在,而且借助第二帝国宪法中的“帝国”(Reich)概念获得了规范层面的意义。这为国家法的实证化发展打下了坚实的基础。这一时期,拉班德(Paul Laband)沿着格贝尔的思路,继续将国家法向抽象化、纯粹化和科学化的方向推进。在《国家法》一书中,拉班德大量地引用了那些不久之前还纯属虚构,但眼下已经变为现实的法律素材,编织出一个在逻辑上相当完整的国家法的教义体系,真正使“国家法”与掺杂着政治、历史和哲学等多种思考维度的“一般国家学”分道扬镳。拉班德的学说至少在第二帝国存续期间主宰了德国的国家法领域,并对此后德国公法的发展产生了极为深远的影响。直到1949年基本法在联邦德国生效之后,学生手里的宪法教科书仍然以“国家法”为名,而宪法学教授的协会仍然以“德国国家法教师协会”命名。

   然而,需要注意的是,尽管国家法一步一步地自我进化,无论是从形而上的理性自然法走向历史法学的浪漫主义,还是从法学实证主义走向科学指导之下的法律实证主义,但却一直没有逃脱“事实优先”的逻辑。不仅如此,在拉班德之后,“事实优先”的逻辑还在理论上得到了进一步的提升。20世纪初,作为一名实证主义者的格奥尔格·耶利内克(Georg Jellinek)主张将规范与事实区隔开来,他在《一般国家学》的第六章“国家的本质”一编中指出,“国家”这一概念不仅存在于事实的层面上,是历史形成的民族情感和现实政治关系的载体,而且从规范的层面上来说,“国家”也是赋予法律以效力的主体,是一切合法性的来源。因此,与“一般国家学”相比,作为法学体系的一个有机组成部分的“国家法”当然要以处理国家在规范层面可能出现的各种问题为己任。相应地,国家法在其逻辑推演的过程中可能涉及到的各种相关概念,如“宗教”、“文化”、“人民”、“议会”或“社会”等等,也都并非仅仅停留在事实的层面,而是有着与作为效力来源的“国家”相匹配的规范性的内涵。然而,耶利内克并不满足于规范与事实的二分,他进一步提出了“事实的规范性效力”(normative Kraft des Faktischen)这一著名的公式,希望在这两个被人为分开的范畴之间建立最低水平的联系。这是一个对于“事实优先”的逻辑的全新表述,它以对现实变动的规范性“承认”为原则,显然是对法律在权力和政治面前的无力性的一种强调。可以说,严格二分法在拉班德和耶利内克的理论中导致的并不是对规范性的加强,而是向“事实的力”的投降。实证主义在国家法领域的极端化发展导致与规范有关的实践活动除了“承认”之外无所作为,更不可能具有针对现实的反向批判能力。正如这一时期另一个著名的公式所言:正当性不是国家权力的本质要素。如此一来,那些潜藏在既定事实之中的,其实仅通过人类社会生活的基本常识就能明辨的“恶”的因素,便得以顺利地,并且无可避免地对未来产生影响。

   (三)国家危机之下的“规范优先”

   那么,究竟是宪法塑造了国家,还是国家催生出宪法?基于前面的讨论,这个问题在一战之前的德国似乎并不会引发太大的学术争论。由于“事实优先”这一逻辑在德意志文化传统中的强势存在,不仅那些站在反实证主义立场上的知识分子一味强调国家之于宪法的先在地位,对于某些实证主义者来说,例如耶利内克,也很难做到无视现实的力量,因而不得不以某种沉默不言的态度承认国家之于宪法的先在地位。从某种意义上来说,两派知识分子之间最大的区别仅在于他们眼中的国家究竟是一个“历史-政治”的共同体,还是一个法律规范的共同体。由此,后世学者便形成了一种相对固定的认识:德国的宪法传统直到1949年才发生根本性的转折,其标志是《基本法》获得了超越国家的先在性,并在这一基础上发挥对于国家的建构性功能。

   然而,用“国家主义”的绳索将魏玛宪法捆绑在从1871年到1945年的历史之中,恐怕有失公允。需看到,魏玛宪法形成于一个“国家危机”的历史时刻,换言之,国家在这一历史时刻仅仅是一个“不完整”的事实。随着普鲁士在战场上的全面崩溃,德国仅仅在《凡尔赛和约》的谈判桌旁还能被视为一个客观实在的国家,它的内部在短时间内变得十分空虚,构成一个国家所需的很多方面的要素都处于悬而未决的状态。按照常理,如果时间足够充裕,新崛起的政治力量将可能通过他们之间的博弈行动和妥协结果来填补这些空白。然而,在普鲁士霸权的长期压制之下,那些可能与普鲁士利益相悖的政治力量几乎从未得到真正的发展,因而在1918—1919年的立宪时刻,几乎没有哪个政治派别能够及时跟上,提出一套经过深思熟虑的、经得起实践检验的国家解决方案。不仅如此,名义上的一个全新的德国甚至不得不从旧的政府和军队之中寻找其代言人。国家力量在瞬间坠入虚空,还引发了另一种现象:极端的政治派别大量涌现出来,他们试图把德国变成激进政治理论的试验场,在一系列过激的社会运动中,那些残存的、对于国家可能有益的政治事实遭到了进一步的摧毁。可以说,普鲁士力量的坍塌给德国带来了真正的“国家危机”:一直被视为规范(法律)之效力前提的事实(国家)发生了相当严重的缺损;本应据以制宪的那个新的政治事实恰恰就是:并不存在这样的政治事实。

   不过,也只有在“国之不国”的状态下,“事实优先”的逻辑才能被打破,宪法才能被赋予超越国家的先在性,因为在事实上处于不完整状态的国家恰恰需要通过一部新的宪法来填充自身欠缺的诸多要素。魏玛时代的政治家们当然也意识到了这一点,普罗伊斯在说明草案第一稿时曾指出:“德意志迄今施行的政治体系已经瓦解,这使得在国家法层面上重新构造德意志成为必要。重构任务不是仅仅变更某些具体制度,而是应当在全新的国家法基础上构建新的政治组织机构。”事实上,魏玛宪法的确在相当大的程度上,也是在相当基础的层面上,发挥了对于国家的建构性功能。因此,那种把魏玛宪法完全视为一部尾随着政治事实而被动形成的“描述性”宪法,进而把魏玛德国与之前的普鲁士德国以及之后的纳粹德国等而视之的观念,同样是站不住脚的。

魏玛时代的德国建立在第二帝国遗留的空壳子之上,这样的国家危机直接引发了国家法理论的危机。一战之前出现的那些理论,无论以国家法为名,还是以一般国家学为名,都曾经在面对现实时表现出生动且丰富的解释力,却在朝夕之间就失去了活性。这一时期,以汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)为代表的一批学者将法律实证主义推向了极致。凯尔森重新讨论了国家的本质,他一方面否认国家具有“历史-政治”层面的意义,认为这只不过是一种无法被科学验证的虚构而已;另一方面否定了耶利内克在25年前提出的“二分法”,转而把国家单纯地视为一个由不同层次的规范搭建起来的法律秩序的共同体。也就是说,国家的客观实在性只能借由宪法和法律的效力体现出来。这是一种“规范优先”的国家观念,它呈现出国家法理论在极致法学化一端的样貌。需看到,魏玛时代的国家危机是凯尔森提出这一理论的现实背景,魏玛宪法则为这一理论展现其实践价值提供了最为重要的一块场地。例如,凯尔森在魏玛德国与第二帝国的连续性问题上给出了否定的答案,他指出,正因革命行动破坏了旧法统,一个新的基本规范才能生成,一个新的国家也才能由此形成。因此,在凯尔森看来,魏玛宪法不仅意味着新、旧两个德国的彻底分离,而且意味着国家的基础已经由现实中的权力切换为“合法性”的标准,这恰好与英、法、美等内生型的“西方”国家对于革命意义的理解相吻合,也与1949年《基本法》对于宪法规范先在于政治事实的理论设定相吻合。20世纪20年代,凯尔森的观点导致学术阵营出现了新的分化,不少曾经站在耶利内克一边的实证主义者开始倒向凯尔森。不过,对于接下来几年不断恶化的政局来说,这也未能产生什么补救性的效果。国家法理论虽然因为魏玛宪法的颁布暂且获得了新的现实基础,但是魏玛政府自1923年就开始逐渐丧失对于国家的实际控制能力,(点击此处阅读下一页)

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