高铭暄 王红:我国正当防卫制度理论根据的自主选择

选择字号:   本文共阅读 452 次 更新时间:2020-09-13 00:01:32

进入专题: 正当防卫   制度理论根据  

高铭暄 (进入专栏)   王红  
在社会主义的制度框架下,法律为何要赋予公民首先在国家和公共的利益、其次在个人和他人的利益受到侵害时可以防卫的权利呢?基本理由是:保护国家和公共的利益在本质上就是保护全体人民的根本利益,保护个人和他人的利益背后又意味着保护整个集体的利益(社会秩序)。由此看来,基于中国特色社会主义意识形态和集体主义价值观,我国正当防卫制度的真正的理论根据,就在于正当防卫是对集体(社会)利益(秩序)的保护。

  

   其次,从我国现行刑法关于正当防卫制度的立法规定看,也可以得出我国正当防卫制度的基础性、根本性的理论根据应当是社会秩序保护原理。其一,现行《刑法》第20条第1款将国家、公共利益置于本人、他人利益之前予以首要保护。这就表明,在以生产资料的公有制为经济基础的社会主义国家,集体利益尽管与个人利益具有一致性和统一性,但是集体利益仍高于或优先于个人利益。因此,必须要将考量集体利益的社会秩序保护原理作为我国正当防卫制度的首要根据之一。其二,根据《刑法》第20条第2款的规定,防卫行为如果明显超过了必要限度,造成重大损害的,应当负刑事责任。“明显超过必要限度”并非仅就个人利益而言,明显超越了必要限度的防卫过当行为,显然破坏了防卫人与不法侵害人之间相对和平的社会秩序。不仅如此,如果不从社会的整体利益以及和平的社会秩序出发来考虑正当防卫,不利于引导潜在的防卫人谨慎地采取防卫措施,从而促进整个社会秩序的和平。因此,为正当防卫设置一定的限度要件,是社会秩序保护原理的应有之义。其三,根据《刑法》第20条第3款的规定,防卫人对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,即便造成不法侵害人伤亡的,也不属于防卫过当。单从特殊防卫未设防卫限度这一点看,似乎与西方理论中自我防卫的自然权利相类似。但是,通过考察我国刑法增设特殊防卫权的立法背景资料,我们发现,强化公民的正当防卫权利,赋予公民特殊防卫的权利,完全是出于改革开放初期保护经济转轨和社会转型的平稳秩序的考量。

  

   再次,我国社会的主要矛盾决定了在正当防卫制度的理论根据上应当确立社会秩序·个人权利二元论。长期以来,我国社会的主要矛盾一直是人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾。实行改革开放和发展市场经济是解决这一主要矛盾的国家政策。为了保障改革开放政策顺利、深入地推行,维稳成为压倒一切的头等大事。在国家优先追求秩序价值的理念之下,将我国正当防卫制度的首要根据定位于社会秩序保护原理是自然且必然的。况且,在社会主义制度下,集体利益与个人利益本来就是统一的。因此,保护社会秩序在某种程度上,也保护了社会主义条件下的公民的个人权利。随着中国特色社会主义进入了新时代,我国社会主要矛盾发生了根本性转变,即转变为人民日益增长的美好生活需要与不平衡不充分的发展之间的矛盾。所谓人民日益增长的美好需要,就包括热切渴望国家对个人权利予以保护的需要。在这种社会背景下,刑法的价值理念也应当作出一定调整,即由原来的优先追求秩序价值转向在追求秩序价值的同时重视个人权利的保护。在正当防卫制度理论根据的选择上,就应当引入个人权利保护原理,将隐藏在社会保护原理背后的对个人权利的保护凸显出来,以此来引导刑法理论和司法实践向社会·防卫人本位转变。

  

   最后,根据我国最新的司法实践,在理论上有必要突出对个人权利的保护分量和力度,以符合实践的理性。近两三年,司法实践中接连发生了几个轰动全国的重大案件,包括2017年发生在山东聊城的“于欢故意伤害案”、2018年发生在江苏昆山的“于海明反杀案”以及2019年发生在福建福州的“赵宇见义勇为案件”。“于欢案”中,一审法院认为,“当时不存在防卫的紧迫性,被告人于欢持刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提”,而否定了于欢的行为具有防卫的性质;经最高人民检察院的介入和全面审查,二审法院改判认为,“对正在进行的非法限制他人人身自由的行为,可以进行正当防卫,上诉人于欢持刀捅刺的行为属于制止正在进行的不法侵害,具有防卫的性质”。“于海明案”中,将刘海龙持砍刀连续击打于海明的行为认定为“行凶”,而认为于海明的反击行为完全是为了保护自己的人身安全,系特殊防卫,依法撤销了案件。“赵宇案”中,认定其制止一男子暴力侵害一女子的行为属于正当防卫,依法不负刑事责任,并颁发见义勇为证书。这三起具有重要标志意义的法治事件,切实体现了司法对公民个人权利的保护和关怀,对社会民众朴素情感和正义观念的认同和尊重。故应适时明确提出个人权利保护的原理,以适应转变中的司法实践的需要。

  

   四、结语

  

   个人与社会从来就是伦理思考的两极。社会是由个人所构成,没有个人,或把所有个人都抽象掉,社会就会成为一个虚无的概念。但是,构成整体的社会,本身又有其运行机制,有着区别于个体的整体利益,并且在性质上并不能够等同于单个的个人。因此,对于正当防卫制度理论根据的选择必须区分个人与社会两个面向。对于个人来说,紧急危难状态下,自己的生存权利最为迫切;对于社会而言,则要考虑整个社会包括所有个人的整体利益。西方资本主义国家在正当防卫制度的理论根据上所坚持的个人权利·社会秩序保护二元论,将个人权利保护置于首要地位,与自由主义的意识形态以及个人主义的文化传统不无关系。然而,不论是我国的国家性质,还是在中国传统文化中长期形成的集体主义价值取向,均决定了我国的正当防卫制度的理论根据必须要以社会为本位,即以社会秩序保护原理作为首要原理。同时,正当防卫制度的理论具有动态发展性。随着我国社会主要矛盾的根本性转变,在正当防卫制度的理论根据上,有必要将暗含在社会秩序保护原理中的个人保护原理显露出来,确立社会秩序·个人权利保护二元论,以此引导刑法理论和司法实践对于保护个人权利形成应有重视并作出必要转变。

   【作者简介】

   高铭暄,北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长,特聘教授,博士生导师;王红,北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。

   【注释】

   [1]陈璇:《侵害人视角下的正当防卫论》,《法学研究》,2015年第3期。

   [2]王政勋:《论正当防卫的本质》,《法律科学》,2000年第6期。

   [3]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第八版),北京,北京大学出版社、高等教育出版社,2017年,第127~128页。

   [4]赵秉志、陈志军:《社会危害性理论之当代中国命运》,《法学家》,2011年第6期。

   [5]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第八版),北京,北京大学出版社、高等教育出版社,2017年,第129~130页;马克昌主编:《犯罪通论》,武汉,武汉大学出版社,1999年,第711页。

   [6]劳东燕:《正当防卫制度的背后》,《清华法学》,2006年第1期。

   [7]阴建峰、李娜娜:《“权利本位”的正当防卫司法观之建构——以于欢案为切入点》,《刑法论丛》,2018年第3卷。

   [8]高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京,北京大学出版社,2015年,第197页。

   [9]朗胜主编:《中华人民共和国刑法释义》,北京,法律出版社,2015年,第23页。

   [10][苏]H·A·别利亚耶夫、M·Л·科瓦廖夫主编:《苏维埃刑法总论》,马改秀、张广贤译,北京,群众出版社,1987年,第174页。

   [11]甘雨沛主编:《刑法学专论》,北京,北京大学出版社,1989年,第118~119页。

   [12]大约从13世纪到16世纪,英国普通法承认的正当防卫的唯一形式就是古式防卫(se defendendo),即为了自己的生命安全而自卫。不管什么时候,只要发生了一场殴斗,并且只要一方在诉诸防卫力量之前,后撤到他所能退却到的最后地方时,就可以考虑这种古式防卫。如果在这种情况下他杀了侵害人,就被称为可免责的杀人。虽然杀人的违法行为已经发生,但此时产生一种个人免责理由,具有使杀人者免除死刑的效果。不过仍然无法改变刑罚的另外一些耻辱性效果,例如,杀人者的财产必须被没收,作为曾经剥夺他人生命的抵偿,杀人凶器也必须加以没收。参见[美]乔治·P·弗莱彻:《刑法的基本概念》,蔡爱惠、陈巧燕、江溯译,北京,中国政法大学出版社,2004年,第168页。

   [13]英国议会在1532年承认,自我防卫在特定案件中可以是一种正当化事由,那些使用致命暴力的人可以完全被宣告无罪,也不被判处没收财产以表明这种杀人行为的违法性。参见陆凌:《美国刑法中的防卫抗辩》,《河南财经政法大学学报》,2017年第3期。

   [14][英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼等译,北京,商务印书馆,1985年,第94页。

   [15][16][英]洛克:《政府论》(下篇),瞿菊农、叶启芳译,北京,商务印书馆,2009年,第5页,第142页。

   [17]徐爱国、李桂林:《西方法律思想史》,北京,北京大学出版社,2017年,第108页。

   [18]霍布斯认为,自然权利就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性,也就是保全自己的生命自由。霍布斯的自然法理论不同于自然主义的自然法,而是典型的理性主义自然法理论,其中心点是“自我保存”的个人主义。

   [19][法]卢梭:《社会契约论》,李平沤译,北京,商务印书馆,2014年,第19页。

   [20]蔡宏伟:《正当防卫理论中的国家和个人》,《法制与社会发展》,2017年第6期。

   [21][德]约翰内斯·卡斯帕:《德国正当防卫权的“法维护”原则》,陈璇译,《人民检察》,2016年第10期。

   [22][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京,中国法制出版社,2001年,第401~402页。

   [23]刘士心:《英美刑法正当防卫中的“躲避原则”及其启示》,《中国刑事法杂志》,2017年第5期。

   [24]“从全面计量生活的幸福和灾难来讲,立法是一门艺术,它引导人民去享受最大限度的幸福,或者说最大限度地减少人们可能遭遇的不幸。”参见[意]切萨雷·贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京,北京大学出版社,2018年,第102页。

   [25][英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,北京,商务印书馆,2002年,第58页。

   [26][英]边沁:《政府片论》,沈叔平译,北京,商务印书馆,1995年,第29页。

[27]关于防卫行为可以不受比例原则的限制,米奇(Mittsch)教授认为,不法侵害人完全可以通过放弃侵害行为来回避自己的防卫行为所造成的法益侵害,但是,不法侵害者却没有放弃侵害行为,既然如此,防卫者就没有必要考虑对不法侵害者会造成什么样的损害;蒙腾布鲁克(Montenbruck)教授指出,不法侵害者实施不法侵害时,通常意识到了被侵害人或者第三者可能实施对抗行为,尽管如此,不法侵害者依然选择率先实施不法侵害,可见,不法侵害者接受了对自己利益的危险,故其利益的价值大幅度减少。转引自张明楷:《正当防卫的原理及其运用》,(点击此处阅读下一页)

进入 高铭暄 的专栏     进入专题: 正当防卫   制度理论根据  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/122862.html
文章来源:《学习与实践》2020年第5期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统