高铭暄 王红:我国正当防卫制度理论根据的自主选择

选择字号:   本文共阅读 452 次 更新时间:2020-09-13 00:01:32

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高铭暄 (进入专栏)   王红  
“这完全取决于中苏两国共同对马克思主义意识形态的认同,是一种历史的必然”[30]。我国第一部刑法典的前33稿以及以社会危害性原理为核心所建构的传统刑法理论,即是在阶级斗争的背景之下孕育而生的。当时“中国的法律制度是在阶级斗争的摇篮中成长起来的,‘统治阶级的意志’是法学和法制的全部生命所在”[31]。因此,我国传统刑法理论完全承继了前苏联阶级斗争法学的观点,认为正当防卫是法(即统治阶级的意志)赋予公民的一项权利,公民实行正当防卫是同违法犯罪作斗争,而不仅是保护自己的利益,正当防卫的正当性基础主要来源于其对国家或者社会的有益性。

  

   我国刑法传统理论中的正当防卫之所以极其重视保护国家或者社会的利益,除了受前苏联阶级斗争法学的影响之外,还与改革开放后我国社会的实际状况有关。改革开放是国家自上而下的改革,使中国之后40年的经济结构和社会结构发生了深刻变化。最明显的就是,随着单一计划经济体制的破除以及非公有制经济的活跃发展,中国社会经历了人类历史上又一次大规模的人口流动,社会的高度流动性必然带来社会的进一步分化。[32]在改革开放初期,各种社会问题层出不穷,治安形势复杂严峻,暴力犯罪活动猖獗。为了保证改革开放事业的顺利进行,实现社会主义经济发展的第一要务,“维稳”便成为压倒一切的头等大事。不论是20世纪80年代初期的“严打”运动还是之后90年代调整的“综合治理”模式,均彰显了国家在这一时期对社会秩序价值的优先追求。因此可以说,我国刑法传统理论中把正当防卫作为法律武器的观点,不仅向上契合了中国特色社会主义意识形态,还向下满足了当时我国社会治理的现实需要,具有历史合理性。

  

   进入新世纪以后,我国社会的大转型依然在继续。尽管民间社会的独立性、自主性开始出现多维度萌发,个人的自主性不断增强,个人主义和功利主义不断张扬,公民的权利意识不断觉醒,[33]但由于此时我国社会的主要矛盾还没有发生根本性的变化,经济建设仍是国家的工作重心所在。为此,党和国家在2004年提出了建设和谐社会的战略任务,继续为改革开放保驾护航。与构建社会主义和谐社会的国家政策相适应,根据经济社会的发展以及治安形势的变化,我国确立了宽严相济刑事政策。应这一刑事政策的要求,司法实践中法院裁判涉正当防卫的案件在整体上呈现出“虽无罪率低,但刑罚轻缓”的特点,以此来调和保护社会秩序与保障公民权利之间的紧张关系。

  

   经过改革开放的长期奋斗与创造,党的十九大报告指出,中国特色社会主义进入了新时代,我国社会的主要矛盾发生了根本性变化,即已经转变为“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。所谓人民的美好生活需要,不仅是对物质文化生活的“质”提出了更高的要求,更是在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长。[34]改革开放所带来的经济的快速发展、社会的急剧转型是不平衡、不充分的,由此所引发的阵痛实际上已经有人承担了。因此,进入新时代以后,人民群众普遍对权利的认知和渴望日益明显。为此,当再次讨论我国正当防卫制度的理论根据时,必须站在新的历史方位上,充分考虑人民群众对个人权利保护的迫切愿望,满足人民群众对美好生活的现实需要,这应是新的共识。

  

   (二)拿来主义的不适应性

  

   为了从根本上纠正我国正当防卫制度在司法适用中的偏差,必须回溯到正当防卫的本质或者根据这一基础性的问题上来。当前,拿来主义主要有两种方案:一是主张全面引进日本的利益衡量说;二是主张直接照搬德国的个人保护·法确证二元论。就理论本身来说,不论是基于结果无价值论主张的优越的利益保护说,还是基于行为无价值论主张的个人保护·法确证二元论,均有不足,事实上并不存在完美无缺的方案。就理论的生成逻辑来说,不论是在德国占据通说地位的个人保护·法确证二元论,还是在日本主要流行的优越的利益保护说,其背后都与以社会契约论为基础建构的国家理论相承接,隐含着自由主义的意识形态。因此,从我国的国家性质、社会背景以及人民需求看,这两种学说都不具有适应性,故不宜直接简单照搬拿来。

  

   1.利益衡量说:“优越的利益保护说”

  

   受日本刑法理论的影响,我国学者张明楷教授旗帜鲜明地主张将利益衡量说中的优越的利益保护说作为我国正当防卫制度的理论根据。这一主张是在我国传统的犯罪构成体系之外,另行按照“不法-责任”的二阶层犯罪论体系推演得出的结论。由于正当防卫在阶层论体系定位上属于违法阻却事由,自然也就需要遵循违法阻却事由的一般原理来阐明正当防卫的正当化根据。违法阻却事由的成立,是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果,因此,作为违法阻却事由的正当防卫,在本质上,也是对不法侵害人的利益与防卫人的利益进行评价比较的结果。我国刑法第20条第2款关于防卫过当的规定,就清楚地表明了对正当防卫过当与否的判断必须进行利益衡量。与不法侵害人所要获得的不正当的利益相比,正当防卫所保护的利益是正当的,因而防卫人具有绝对的(或本质的)的优越性,优越的利益保护说才是正当防卫的原理。在将不法侵害人造成的损害、危险以及在受到防卫过程中为对抗防卫所实施的新的不法侵害造成的损害、危险与正当防卫造成的损害进行全面比较时,必须要充分考虑防卫人所处的本质的优越地位。[35]

  

   我们认为,将利益衡量说中的“优越的利益保护说”作为我国正当防卫制度的本质根据,存在两大主要问题:首先,利益衡量这一方法论本身具有“先有结论后附根据”的特殊特征,“它不再是得出结论的工具,也不是得出结论的过程,而是成了检验预先实质性判断结论正确与否、以及增加该判决结论说服力的工具”[36]。“正是由于将正当防卫的正当化根据建立在利益衡量的基础上,才导致法院在界定防卫限度的要件时,采取以结果为核心与起点的逻辑。”[37]当前,欲纠正司法实践中唯结果主义的倾向,势必不宜采取利益衡量的原理作为我国正当防卫制度的理论根据。其次,对防卫人的利益与不法侵害人的利益进行衡量的结果,以及为何防卫人相对不法侵害人而言具有绝对的优越地位,其背后均离不开对不同价值的判断和位阶的选择。只有明确这些基本价值、考量它们的保护顺序和分量作用,才能真正切中正当防卫制度的要害。以利益衡量为基础的优越的利益保护说仅具体地指出了防卫人的利益和不法侵害人的利益,而未能抽象出防卫人的利益和不法侵害人的利益所体现的一般的法律价值,包括秩序、自由、权利、效率、正义等,故无法深刻地揭示我国正当防卫制度的本质。

  

   2.个人保护·法确证二元论

  

   我国学者劳东燕教授与欧阳本祺教授均主张引进德国刑法中关于正当防卫的理论通说,将我国正当防卫的正当化根据也定位于个人保护原则与法确证原则的二元论,以利于引导当前的司法观念向防卫人和防卫行为转变。“相较于建立在法益衡量基础上的优越利益原理,将我国正当防卫的正当化根据定位于个人保护原则与法确证原则,更具合理性。不仅从我国现行有关正当防卫的立法规定看,其是立足于个人保护原则与法确证原则的,而且从个人保护原则与法确证原则出发,可以合理解释我国正当防卫成立要件中的一系列疑问,包括为什么不能对单纯的公法法益进行正当防卫、为什么防卫人主观上必须具备防卫意图、为什么防卫人一般没有退避的义务而在不法侵害系由无责任能力人或责任能力减弱者所实施的场合又负有退避的义务等。”[38]“个人保护原则是正当防卫的基本原则,具有扩张正当防卫权的功能,影响决定了正当防卫的起因条件、对象条件、时间条件和限度条件,法确证原则作为补充性原则,具有限缩正当防卫权的功能,即对正当防卫进行社会伦理限制。”[39]

  

   个人保护·法确证二元论的最大理论优势在于其区分了个人和社会两个面向,将个人的权利置于整个国家社会而非自然状态的系统之下有限制地予以保护,从而兼顾了个人的权利(自由)利益与社会的安全(秩序)利益。但是,从德国二元论的发展历史看,首先其是从人的自我保护这一自然权利出发,将个人保护作为正当防卫最为基础的根据,然后,随着社会稳定发展的需要,个人保护原则所造就的不可变通性和可超比例性[40]的弊端开始显现,妨碍了资本主义国家对更多权利自由和更大社会利益的追求,理论上这才以法确证原则来对个人保护原则作出补充和限制。由此可见,德国的个人保护·法确证二元论走过的实际上是一条对正当防卫权不断限缩的道路,即个人保护原则是对人的自然的防卫权利进行开放性的保护,法确证原则是用社会的秩序价值对正当防卫权进行伦理性的制约。这完全与我国当前需要突出保护公民的正当防卫权利之扩张的道路背向而驰,故不宜照搬拿来。

  

   (三)社会秩序·个人权利保护二元论的确立

  

   任何理论都具有区域性,正当防卫的理论根据亦不例外。所以,唯有建立同时与我国的国家性质相承接、与我国的立法规定相契合、与我国的司法实践相映衬的本土化和自主性的正当防卫的理论根据,才能真正奠定我国正当防卫制度的理论根基。为此,当前刑法学界对我国正当防卫制度的理论根据予以更新时,必须做到三个相适应:一是与中国特色社会主义意识形态相适应;二是与我国刑法对正当防卫制度的具体规定相适应;三是与我国最新的司法实践相适应。

  

   我们认为,我国正当防卫制度的理论根据在于倒置的新二元论,即社会秩序·个人权利保护二元论。德国的个人保护·法确证二元论,起先是基于自由主义的意识形态而将个人保护原则作为正当防卫的基础根据;之后,随着社会的稳定发展才融入了社会整体利益的考虑,以法确证原则作为对绝对的个人保护原则的补充和限制。与此截然相反,我们所提出的社会秩序·个人权利二元论,首先是基于中国特色社会主义意识形态,将社会秩序保护原理作为正当防卫制度的首要根据,然后再结合新时代我国社会主要矛盾的根本性变化(即对个人权利保护的热切渴望和迫切需要已成为人民日益增长的美好生活需要之一),凸显个人权利保护在社会秩序保护原理之中的分量和力度。把我国正当防卫制度的理论根据确立为社会秩序·个人权利二元论,具有相当的合理性,具体言之:

  

首先,将社会秩序保护原理作为我国正当防卫制度的基础性、根本性的理论根据,是由我国国家性质和中国特色社会主义意识形态所决定的。我国是社会主义国家,集体主义作为社会主义国家的政治底色,是我国社会主流的价值观念和思想体系。“从前各个人联合而成的虚假的共同体,总是相对于各个人而独立的;由于这种共同体是一个阶级反对另一个阶级的联合,因此对于被统治的阶级来说,它不仅是完全虚幻的共同体,而且是新的桎梏。在真正的共同体的条件下,各个人在自己的联合中并通过这种联合获得自己的自由。”[41]在《德意志意识形态》中,马克思、恩格斯将社会主义制度下的个人利益和集体利益结合、统一起来。我国传统刑法理论认为,正当防卫不仅不具有社会危害性反而对社会有益,正是遵循了这一思路。所谓对社会有益,就是说,法律赋予遭受不法侵害的受害人或者任何其他人都可以针对不法侵害进行反击,并在合法的限度内,可以有效地威慑有意主动实施不法侵害的人,使其不敢轻举妄动。在此意义上,正当防卫作为个人利益的保护手段就具有明显的有益于集体(社会)的内容了。如果遵循集体主义的思路继续追寻下去,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《学习与实践》2020年第5期

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