车浩:重伤以下没有防卫过当,是理论偏差也是政策误区

选择字号:   本文共阅读 714 次 更新时间:2020-07-31 02:09:12

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车浩  

   头皮创口或者瘢痕长度累计20.0cm以上;颅骨凹陷性或者粉碎性骨折;外伤性脑梗死;脊髓损伤致排便或者排尿功能障碍;面部单个创口或者瘢痕长度6.0cm以上;多个创口或者瘢痕长度累计10.0cm以上;鼻部离断或者缺损15%以上;面神经损伤致一侧面肌部分瘫痪;外伤性青光眼,经治疗难以控制眼压;一眼重度视力损害;双眼中度视力损害;咽喉部损伤遗留发声或者构音障碍;咽或者食管损伤,遗留吞咽功能障碍(只能进半流食);女性一侧乳房损伤,丧失哺乳功能;肋骨骨折6处以上;胃、肠、胆囊或者胆道非全层破裂;骨盆2处以上骨折;骨盆骨折畸形愈合;髋臼骨折;一侧卵巢缺失或者萎缩;龟头缺失1/2以上;一侧睾丸或者附睾缺失;一侧睾丸或者附睾萎缩;一手拇指离断或者缺失未超过指间关节……

  

   上面是从种类繁多的轻伤中列举了一些类型。这些情形对普通人来说,恐怕绝非可有可无、一笑置之的小伤害,有些轻伤,仅看文字描述,怕是就让人有头皮一紧、虎躯一震的感觉了。

  

   现在假设出现如下的案例:A与B在饭店吃饭时,因前后桌拥挤发生口角,A打算息事宁人,但B堵住路不让A离开,并用手指向A的面部辱骂。由于B的行为构成了一个不法侵害,现在A拿起桌子上的啤酒瓶或者水果刀进行防卫反击。

  

   A的防卫行为可能导致各种轻伤:(1)B的头上被酒瓶砸出20cm的伤口(2)B的头部被砸成颅骨粉碎性骨折(3)B的脸上被水果刀划出累计15cm的创口瘢痕(4)B乳房损伤,丧失哺乳功能(5)B的拇指在指间关节以上被水果刀切断……

  

   显然,从社会公众的一般认知来看,面对B的轻微挑衅,A的防卫可能是明显超过了必要限度,但是,按照“重大损害限于重伤或死亡”的观点,由于上述各种防卫行为造成的损害后果都属于轻伤,没有造成“重大损害”,因此也不能认定为防卫过当,也就是A构成正当防卫。

  

   这就意味着,对于上述各种结果,A既不负任何刑事责任,也无需承担任何民事赔付义务。问题是,这样认定正当防卫,放在社会公众的一般认知中,会得到普遍认可吗?

  

   所以,我一直怀疑,那些主张“重大损害限于重伤或死亡”的论者,可能是忽视了我国轻伤鉴定标准规定的多样性,把各种轻伤都想象成某种无关紧要的轻微伤,才会有如此论调。

  

   总之,个案情形千奇百怪。在不法侵害人一边,可能实施各种形式的、侵害程度从低到高、不一而足的不法侵害,它们都能引发正当防卫;此时,如果在防卫人一边,确立一个简单僵化的重伤以上的过当标准,那可以想象的是,必然会在很多个案中,出现一些显失公平、不合情理、难以被公众接受的裁判结论。

  

   关于总则条文的司法解释,应尽量保持原则性和弹性,才能容纳理论和实务的不断发展,灵活应对不同个案及舆情民意,避免自我设限自己挖坑

  

   近年来,司法机关处理正当防卫案的经验增多,这方面的学术研究成果也日益丰富,学界和实务界逐渐达成鼓励司法者敢于、善于运用正当防卫的法律规定,支持公民与不法侵害行为作斗争的政策共识。在这种情况下,出台正当防卫的司法解释的呼声越来越高,最高司法机关也在积极酝酿准备。

  

   我欣赏最高司法机关在正当防卫问题上积极作为的态度,原则上,也支持出台一些司法文件和指导性案例,指导基层正确司法。有几点建议,供制定者参考:

  

   第一,刑法总则条文与分则条文不同。总则条文具有基础性、原理性和恒定性,针对总则条文的司法解释,也应尽量保持稳定性。针对总则条文的司法解释,要有定力做出原理上“正确的”解释,而不能轻易地做出“政策性”的解释,否则必将因随社会形势变化废立频繁而丧失刑法及司法解释的严肃性。

  

   第二,一国的刑法学理论,特别是刑法总论,不断吸收来自于本土司法实务、各国比较研究乃至于整个人文社会科学各个领域的智力成果,因此不是雷打不动的金科玉律,更非死水一潭,而是经常呈现出概念进阶、体系升级、更新换代、蓬勃发展的局面。司法解释在吸收学术研究成果时要注意到这一规律,应尽量采取原则性、灵活性的表述,保留语言文字的弹性,才能容纳理论学说的发展,为自己留下不断填补和更新的空间。

  

   第三,人与人之间的冲突是日常性的,甚至可以视作健康的社会生活的一部分。社交纠纷以及“不法侵害”五花八门,相应地,因纠纷和侵害而引发的防卫案件也是千奇百怪。试图用一个确定性的具体标准,来判定所有的防卫案件,是一个危险的思路。

  

   尤其是,把防卫过当与否的判断,实质上系于一个“重伤或死亡”的标准时,——无论是肯定性的标准还是否定性的标准——都是险上加险。无论是多么权威的学者,还是司法解释的制定者,都不要高估自己对人类生活纠纷形式的想象力,对于流水不腐、变动不居的生活和人性,既要保持敏感也要尽量包容,避免根据一时情势得出确定性结论。

  

   第四,公众对于法律的理解和印象,必然是采取简化场景的方式。如果在司法解释中采取“重大损害限于重伤或死亡”的观点,就会向公众传递这样一个政策信号:面对正在进行的不法侵害,无论侵害程度多么轻微,都可以进行高强度的激烈打击;即使打击手段“明显超过必要限度”,但只要打击后果没有达到重伤程度,都可以成立正当防卫,而无需承担任何法律责任。

  

   这是一个非常可怕的政策信号。它看似在鼓吹“正义无需向不正义让步”,但其中却潜伏着激发社会戾气的危险。

  

   因为一点鸡毛蒜皮的小事,双方可能大打出手。因为每个人都会认为,当对方是在对自己实施不法侵害时,立刻打回去就是了,法律都会为自己撑腰,“只要不打成重残,随便怎么打都没关系”。随着正当防卫的新规则宣传,会有越来越多的人——特别是热血沸腾的青少年——掌握到逞勇斗狠、扬名立威又能自我保护的窍门。届时,街头频演拳王争霸赛,新一轮“扫黑除恶”指日可期。

  

   话且放在此处,将来勿谓言之不预也。

  

   第五,舆情民意不会完全跟从法律或政策的引导,而是更容易沸腾于被实际生活和具体案件激发的正义直觉。公众关心性侵儿童案,不是因为国家强调对儿童的保护,而是因为一些恶劣个案的出现,挑战了人所共有的良知底线。同样,公众关心正当防卫案,也不是因为法律条款沉寂了太久或司法运用不当,而是因为在一些个案中暴露出来的情形,让普通人的正义直觉受到冲击。

  

   这里尤其需要注意的是,公众关于正义的价值观,并不是某一个理论的体系构建,也没有一个固定的政策方向,而是溶解在日常具体场景之中,是分散和零碎的。它既可能在一类案件中支持遭受不法侵害的防卫人,也完全可能在另一类案件中倒戈转向,支持那些只是恶作剧式的轻微挑衅却被防卫人砍掉手指或留下面部疤痕的“不法侵害人”。

  

   公众不会因为一个司法文件明确地支持防卫人,或者倾向于注重不法侵害人的合法权益,就无条件地拥护司法,而只是也只能是,在一个个具体个案中感受司法公正。

  

   如上文所列举的那些案例,可能只是轻微侵害,完全可以通过其他防卫方式制止,但却被防卫者激烈反击,造成一些可怕的轻伤,对此,如果司法机关按照一个“重伤以下无过当”的硬性标准,判定防卫行为不过当,防卫者不承担任何刑事或民事责任,而是成为一个行为正当化、举止合法化、维护个人权益的“防卫英雄”,试问这样的处理,会得到公众的支持和舆情的肯定吗?

  

   如果真出现这种万夫所指司法不公的舆情压力时,司法机关再想回应民意去做协调工作,还有办法吗?司法解释硬性的、具体的标准已经放在那里,又该怎么协调呢?所以,如果按照这样的思路去制定司法解释,相当于是在自我设限,为自己挖坑。到时候掉在坑里的基层司法者,只能埋怨着司法解释的制定者,徒唤奈何了。

  

   结论

  

   以上,是本人对“重大损害限于重伤或死亡”或者“重伤以下没有防卫过当”的几点商榷意见。总之,对于《刑法》第20条第2款认定防卫过当的“重大损害”,我认为不宜做出“限于重伤或死亡”的限缩解释,更不宜在司法文件中做出一般性限缩,因为这种限缩欠缺法理基础,缺乏法律根据,只会起到负面的政策效果,既是理论偏误也是政策雷区。

  

   更妥当的处理方式是,如果一定要出台正当防卫的司法解释,也应尽量采取兼具原则性和灵活性、突出指导性的规定,而不宜做出过于明确和具体的规定,要为理论和实践的发展留出空间,也避免在应对不同类型甚至相反案件时前后矛盾、捉襟见肘,更避免改来改去,丧失严肃性。

  

   与之相配套,应当多出一些指导性案例,针对不同的案件类型,具体地指导问题的解决。之所以强调少出一般性的明确规则,多出一些灵活性的指导案例,这是由正当防卫作为一个正当化事由的体系性地位决定的。它是在防卫行为已经通过构成要件阶层的检验之后,对于一个符合构成要件特征的法益损害行为,再将其放在整个法秩序中综合考察违法性的事由。

  

   这注定了,对正当防卫的理解,不同于分则中定罪性的思考方式,不能像分则罪名的解释那样,受到罪刑法定原则的严格约束,对每一个构成要件中的文字尽量做出明确具体的阐释,相反,它是要面对广泛丰富和不断发展的社会生活,协调与各个部门法的关系,在整个法秩序的各种原则和利益的多维度权衡中,在个案中寻找一个妥善应对人际冲突的解决方案。

  

   因此,正当防卫面对的问题,可以跨越国别甚至历史时空,永远是与变动不居的社会生活事实同步变化的。对正当防卫的把握,也注定是根据原则分析具体个案。如果在思维方式和认识论上出现了偏误,就可能会出现弄巧成拙、南辕北辙的局面。这一点,应当始终是悬挂在研究者和司法者案头的提示。

   【作者简介】

   车浩,北京大学法学院教授、副院长,教育部长江学者特聘教授。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法律评论

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