刘练军:新《法官法》和《检察官法》之规范属性刍议

选择字号:   本文共阅读 271 次 更新时间:2020-05-30 15:52:47

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刘练军  
《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条规定了地方各级人民检察院检察长的选举、第26条规定了地方各级人大罢免检察长的程序、第44条规定了地方各级人大常委会对副检察长、检察委员会委员及检察员(即检察官)的选举和罢免。总之,有关检察长等检察官的任免主体及程序,《宪法》《检察院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的相关条款规定得较为详尽,根本用不着《检察官法》再啰嗦一遍。

   [23] 《宪法》第62条第7项、第63条第4项、第101条第2项、第104条,《法院组织法》第34条,《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条第6项、第10条、第44条第11和12项等等,均是有关法法院院长、副院长、审判委员会委员及法官任免之规定。由于此等法条检索起来非常简单(如百度一下就知道),在此就不一一照搬过来,以节省篇幅。此等立法事实揭示,复述性法条现象不只是在《法官法》和《检察官法》中大量存在,它堪称是我国立法中的一个普遍现象,更准确地说是一个普遍存在的“通病”。

   [24] 比如,我国台湾地区“法官法”就分开规定,其第5条分别规定“高等法院以下各法院之法官,应就具有下列资格之一者任用之:……”“最高法院、最高行政法院之法官及公务员惩戒委员会之委员,除法律另有规定外,应就具有下列资格之一者任用之:……”。另外,台湾“司法院组织法”第4条规定了出任大法官所需要的资格要件。总之,不同审级的法官分别规定,而非笼统地规定更加规范明确。

   [25] 孙波:《试论地方立法“抄袭”》,载《法商研究》2007年第5期。

   [26] [古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第192页。

   [27] [英]丹尼斯·劳埃德:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第34页。

   [28] 同前注[6],黄茂荣书,第112页。

   [29] 参见[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第53页。

   [30] 法官、检察官放下手中的案件去“送法下乡”或“上街普法”,此乃至为明显的“捞鱼摸虾、误了庄稼”,这是法院和检察院长期出现所谓“案多人少”的原因之一,受法学界诟病已久。相关检讨可参见刘练军:《法院科层化的多米诺效应》,载《法律科学》2015年第3期。

   [31] [德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第63页。

   [32] [法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第310页。

   [33] 《法官法》在“附则”第67条中规定“人民法院的法官助理在法官指导下负责审查案件材料、草拟法律文书等审判辅助事务。人民法院应当加强法官助理队伍建设,为法官遴选储备人才”;《检察官法》在“附则”第68条中规定“人民检察院的检察官助理在检察官指导下负责审查案件材料、草拟法律文书等检察辅助事务。人民检察院应当加强检察官助理队伍建设,为检察官遴选储备人才”。在“两法”正文中皆无有关法官助理和检察官助理之规定。

   [34] 有关法官助理制度的研究,可参见刘练军:《法官助理制度的法理分析》,载《法律科学》2017年第4期。

   [35] 葛云松教授曾把那种“不具有法律性质的‘法律条文’称为‘僵尸法条’”,并将“貌似事关重大、理论深邃,其实没有构成要件部分,因此毫无作为行为规范或者裁判规范之可能性的条文”称为“无头型僵尸法条”。参见葛云松:《物权法的扯淡与认真——评<物权法草案>第四、五章》,载《中外法学》2006年第1期。显然,葛教授所说的无头型僵尸法条与本文语境中的无头型法条差别甚大,并非同一个概念。

   [36] 事实上已经有人提出了这样的疑问,相关报道可参见:“法官、检察官从事教学是否会产生利益输送?官方回应”,http://yn.people.com.cn/n2/2019/0423/c378440-32872832.html,访问日期:2020年1月29日。

   [37] 关于法官兼职的批准主体,台湾地区“法官法”的规定可供参照,其第17条规定“法官兼任前条以外其他职务者,应经其任职机关同意;司法院大法官、各级法院院长及机关首长应经司法院同意”。台湾地区关于法官兼职比较明晰,其“法官法”第16条明文禁止五类职业法官不得染指,它们是“一、中央或地方各级民意代表。二、公务员服务法规所规定公务员不得兼任之职务。三、司法机关以外其他机关之法规、诉愿审议委员会委员或公务人员保障暨培训委员会委员。四、各级私立学校董事、监察人或其他负责人。五、其他足以影响法官独立审判或与其职业伦理、职位尊严不相容之职务或业务”。而根据台湾地区“法官法”第89条之规定,第16条全部的5项规定及第17条完全适用于台湾检察官。

   [38] 在我国,不少所谓“专家型法官”都在法学院作兼职导师,有些甚至像全职教授一样领取月薪,带博士生。有评论认为,“法官到处讲课、著书立说,越来越像学者,这是可怕的社会精英的身份错位。长此以往,注定只有悲剧没有喜剧”,参见刘练军:《法治的谜面》(增订版),知识产权出版社2019年版,第37-40页。

   [39] 遗憾的是,2018年10月,第十三届全国人大常委会第六次会议对《法院组织法》和《检察院组织法》进行了“大修”,但各级法院和检察院的具体法官员额数量与检察官员额数量问题,依然未进入到立法者的视野,修订后的《法院组织法》及《检察院组织法》自然就缺乏相关之规定。

   [40] 《法官法》第45条、《检察官法》第46条分别列举了6种予以奖励的情形。具体哪6种情形,读者检索起来易如反掌,为节省篇幅,就不在此复制原文之规定了。

   [41] 《彭真文选(一九四一——一九九○年)》,人民出版社1991年版,第505页。

   [42] 我国《立法法》第7、8条业已明确规定有关国家机构组织之立法,属于全国人大及其常委会的“专属立法权”。而我国宪法第62条第3项及第67条第2、3项对此亦规定得相当明确。

   作者简介:刘练军,法学博士,东南大学法学院教授。

   文章来源:《法学评论》2020年第3期。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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