余盛峰:系统论宪法学的理论洞见与观察盲点——托依布纳《宪法的碎片:全球社会宪治》读后

选择字号:   本文共阅读 310 次 更新时间:2020-05-10 08:01:11

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余盛峰 (进入专栏)  

   按照哈贝马斯理解,系统论宪法学的观察盲点,就在于把权利概念简化为功能主义的“分配”和“涵括”,把法律权利化约为一种物品和媒介的配置模式{3}(P.519)。与此相反,哈贝马斯对宪法权利的理解更具有一种历史融贯和道德超越的视野。“权利是关系,而不是东西”{3}(P.520)。公共性原则作为宪法权利的核心,促其形成了内在演化的动力。同样,哈贝马斯也不同意系统论宪法学有关政治与法律系统功能二分的判断,相反,他认为在法律媒介中就预设了政治权力的维度,这种同源构成性超越了社会系统论视野下的结构耦合概念{3}(P.165)。按照哈贝马斯的分析,法律与政治的高度复合性,早在近代民族国家的建立中就得到了体现,而未来在超国家宪法演化中,也需要继续复制政治—法律—公共性这一交往循环模式,政治权力仍是关键性的。因为,现代法律对于规范性期待稳定化的功能,直接就联系于国家政治权力及其暴力支持,两者是密不可分的关系,而法律与其他社会系统则不存在如此紧密的联系{3}(P.176)。替代古代神灵法的现代实证法,其规范效力并不仅仅来自法律系统的自我奠基,也来自与政治系统的紧密关联{3}(P.180)。

   哈贝马斯同样反对“总体性”的社会概念,但他没有像系统论宪法学那样放弃普遍主义的商谈理想进而接受“宪法的碎片”。在他看来,社会权力的不平等,需要一种交往权力予以制衡。社会系统宪法化很可能被社会权力的利益逻辑主导{3}(P.213-214)。系统论宪法学认为社会是一个由不同社会功能系统构成的平行空间,而哈贝马斯则认为社会首先是“政治社会”(societas civilis){3}(P.369)。宪法绝不等同于各种功能系统的平行集合,它更是一个统一政治空间下公共商谈和交往理性的产物{3}(P.370)。最后,哈贝马斯敏锐意识到,从功能主义角度实现的社会分化,与从规范主义角度实现的权利进步,这两者之间的对应关系是偶然的,个体的“自主和差异”,经常与系统的“自主和差异”发生冲突[3(] P.435)。而只有公共自主和交往理性,才能真正去察觉、辨认和诠释全社会的整合问题,才能富有新意地提出重要的核心议题{3}(P.444)。通过对过去几十年中世界重大议题的罗列,哈贝马斯得出了一个足以令系统论宪法学受挫的结论:这些重大议题几乎没有一个是由社会功能系统的代表者所提出,相反,它们都来自公共商谈{3}(P.470--471)。

   (二)伯尔曼:“宪法碎片”与“不可随意支配环节”

   “宪法的碎片”意味不再有统一的“大宪法”。这与伯尔曼笔下的中世纪西方法律传统具有相似性。其一,中世纪西方不存在统一国家,而是各大政治法律体系并存;其二,中世纪西方不以政治系统为中心,政教分立、社会分立是最大特点;其三,中世纪西方也以司法裁判权为法律创制的中心。因而,中世纪西方在系统论宪法学视角下,也或可称之为“宪法的碎片”。举凡教会法、封建法、商人法、庄园法、城市法、王室法,可类比系统论宪法学的贸易宪法、金融宪法、环境宪法、科学宪法、体育宪法、媒体宪法。

   但是,中世纪宪法与社会系统宪法存在一个最大不同。即,中世纪天主教的精神权威赋予各领域法律以终极的信仰支撑和认同。但社会系统宪法,则缺乏这样一个超验的精神维度。在近代宪法,民族国家填补了这一超验维度的空白,但系统论宪法学则试图彻底清除政治神学的痕迹。

   换言之,在欧洲中世纪,各种片段化的“社会宪法”仍需从基督教神法和自然法那里获取终极正当性,这是任何中世纪权力无法随意支配的前提{3}(P.598)。这样一个“不可随意支配”的环节,在哈贝马斯看来,恰是宪法成其为宪法的关键。沿着哈贝马斯对宪法“不可随意支配”环节的强调,我们可以反向观察到系统论宪法学对于宗教、历史和文化维度的忽视。事实上,“不可随意支配”维度构成了法律信仰和宪法认同的重要基础,这一维度也导源于伯尔曼笔下的特殊宗教精神与文化传统的熏陶。对于西方宪法来说,宗教始终是关键的。宪法绝不是一套处理政治法律事务的技术性规则的集合,其发展自始就无法脱离特定文明的历史传统。事实上,在伯尔曼的视野下,系统论宪法学揭示的“宪法碎片”,实际并不是西方宪法传统的突变,相反,各种司法管辖权和各种法律体系的共存与竞争,恰恰是西方法律传统最为突出的文化特征{4}(P.11)。与系统论宪法学不同,伯尔曼认为,中世纪西方法律所具有的显著的自我奠基与自我限制的“宪法性”特征{4}(P.370),[7]其根本动力与基础,乃在于西方宗教文化所具有的一种特殊超验能力,法律绝不只是社会系统自我沟通和指涉的产物。恰如伯尔曼所言,近代宪法深刻得益于路德教和加尔文教的个人权力、良心自由和财产权神圣不可侵犯等观念{4}(P.34-36)。

   “人们运用法律同产生法律的社会结构相对抗”{4}(P.50),这些观念事实上在其他文明传统并不常见,无法将其简单归结为现代性的必然演化结果。而伯尔曼对西方法律传统中宗教与世俗二元性的强调,则为我们反思系统论宪法学的观察盲点,带来深刻的历史启示。在伯尔曼看来,西方宪法传统具有鲜明的二元性:一方面,这一传统高度依赖国家内部社会共同体(诸城市、地区和工会)自治法律体系与跨国社会共同体(各国际商业和银行社团、国际机构和教会)的活力;另一方面,确信最高政治权威的法律之外存在一个被称作神授法的法律体系{4}(P.52)。如果说,系统论宪法学准确把握了西方宪法演化的第一个特征,那么,它对西方宪法传统的第二个特征则没有充分重视。

   伯尔曼认为,11世纪之后在西方出现的多元法律传统,首先是来自同时期教皇革命和教会法发展的推动{4}(P.102)。中世纪教会法实际也是社会宪法:它率先创造了一种法律“科学”{4}(P.182);形成了对规则以及作为规则基础的一般原则与概念有效性予以不断反馈的技艺”{4}(P.186);形成了与矛盾因素并存相联系的一种特殊的时间感{4}(P.191);形成了解决权威法律文本中各种冲突的程序的组织化{4}(P.194)。而这些特征都与基督教神学及其神授法传统有密不可分的关系。这一神圣传统构成西方宪法的源头和基础:对于冲突、权威法律文献以及通过一般原则和概念对冲突的调和;协调社会结构中并存和竞争性的相互激烈冲突的因素;承认矛盾因素的每一方面(宗教-世俗、皇家-封建、封建城市、城市-行会)均具有合法性;确认整个社会的结构性统一体的合法性;不破坏各种组成因素自主性的前提下对于含混与冲突的解决{4}(P.199)。

   因此,伯尔曼笔下的宗教神学以及由它奠定的西方法律传统—呼应哈贝马斯所说的“不可随意支配环节”—在晚近宪法中的对应物是什么?如果没有来自宗教、道德和文化传统的支撑,无法寻找到新的不可随意支配环节,社会宪法的发展又真正能走多远?在伯尔曼看来,中世纪西方法律的多元性与统一性是不可分割的两面,而社会宪法在多元性之外,又如何寻找其统一性的根基,而不是沦为纯粹的“宪法碎片”?对于伯尔曼来说,在中世纪宪法的多元性背后,始终有一个正义的化身在经管那个具有神圣秩序的宇宙,法律、正义和爱通过空间上复杂的辩证统一体和时间上的历史辩证法,使其能够将神法和自然法持续地注入教会法律制度和世俗法律制度之中{4}(P.239-240)。这种中世纪宪法的宗教信仰与文化精神基础,对于社会宪法的发展是否同样不可或缺?概言之,伯尔曼“基于法律的正义”和“基于正义的法律”的一体两面性,哈贝马斯强调的“公共自主”与“私人自主”的一体同源性,是给系统论宪法学带来的深刻启示。

   系统论宪法学的最后一个盲点,则在于严重忽视了权力、战争与军事的维度。“制度往往是由权力来建立和维持的”{5}(P.190),事实上,在社会系统宪法发展中,各种权力都在持续争夺主导权,设计并支配特定的制度安排。业已建立的制度,也往往由各种公开和隐秘的权力在维持{5}(P.192)。这更加凸显了宪法演化中持久的权力斗争的重要影响。毋庸讳言,强势权力特别是霸权国家对宪法的影响是决定性的,无论是战后和平、主权、领土完整、非殖民化、贸易、废除奴隶贸易与海盗、种族平等,乃至整个国际法系统,情况都是如此{5}(P.192)。系统论宪法学假设了一种和平的世界状态,在一种缺乏战争冲突、军事对立和地缘政治的格局下想象宪法的演化路径,也因此忽略了权力维度的重要性。

   在真实的世界中,这一假设并不成立。主权较量、军事安全、地缘政治和战争冲突在当代世界法律秩序构造中,仍然扮演极为关键的角色。无论是在欧盟宪法、世界贸易宪法、金融宪法、环境与能源宪法发展中,背后都存在现实而残酷的利益较量与地缘政治的因素。如果未能准确把握这些因素,系统论宪法学也很可能失去其理论观察的锐力。

   注释:

   [1]本文评论的系统论宪法学,受到德国社会理论家卢曼的深刻影响,代表性学者包括托依布纳、桑希尔、莱斯卡诺(Andreas Fischer-Lescano)等。桑希尔也将其称为“后卢曼”宪法学。有关系统论宪法学的理论谱系,See Chris Thornhill, A Sociology of Constitutions: Constitutions and State Legitimacy in Historical-sociological Perspective, Cambridge: Cambridge University Press, 2011, pp.1-8.代表性著作除了前书,还包括Gunther Teubner, Constitutional Fragments: Societal Constitutionalism and Globalization, Oxford: Oxford University Press, 2012(中译本[德]托依布纳:《宪法的碎片:全球社会宪治》,陆宇峰译,中央编译局2016年版);David Sciulli, Theory of Societal Constitutionalism: Foundations of a Non-Marxist Critical Theory, Cambridge: Cambridge University Press, 1992?也可参见论文集Alberto Febbrajo & Giancarlo Corsi (eds.), Sociology of Constitutions: A Paradoxical Perspective, Abingdon: Routledge, 2016; Petra Dobner & Martin Loughlin(eds.), The Twilight of Constitutionalism?, Oxford: Oxford University Press, 2010;《华东政法大学学报》2019年第3期的专题讨论。本文以托依布纳的著作为解读依据。

   [2]传统宪法以民族国家为中心,强调一种整体主义的宪法方法论,将世界理解为一个由不同国家以及国家-社会二元划分的空间。

   [3]参见余盛峰:“全球信息化秩序下的法律革命”,载《环球法律评论》2013年第5期;余盛峰:“知识产权全球化:现代转向与法理反思”,载《政法论坛》2014年第6期。

   [4] 也可参见Niklas Luhmann, Globalization or World Society: How to Conceive of Modern Society?, International Review of Sociology, vol.7, issue.7(Mar 1997), pp.67-79.

   [5]也可参见陆宇峰:“‘自创生’系统论宪法学的新进展——评托依布纳《宪法的碎片:全球社会宪治》”,载《社会科学研究》2017年第3期。

   [6]有关哈贝马斯法政思想的中文研究,可参见高鸿钧:“走向交往理性的政治哲学和法学理论——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义”,载《政法论坛》2008年第5、6期。

   [7]如客观性、普遍性、互惠性、参与裁判制、整体性、发展性、自主性等特征。

   作者简介:余成峰,法学博士,北京航空航天大学法学院 北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院副教授。

   文章来源:《政法论坛》2020年第2期。

  

  

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