赵宏:约瑟芬·穆岑巴赫尔案

选择字号:   本文共阅读 880 次 更新时间:2020-03-27 10:10:56

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赵宏  
的确使青少年保护“享有宪法位阶”。根据这些条文,“青少年也享有自由开展其人格的权利”。但这一权利的行使“既需要保护,也需要协助,由此才能发展出社会共同体之下自我负责的独立人格”。“而这同样适用于对性危险的防护,以及与其人格权相关的性教育”。这些都使“国家有权采取相关措施”,“以避免青少年免受对其两性关系观点以及人格自由发展可能造成损害的不良影响”。因此,原告所主张的《危害青少年书籍传播法》侵犯青少年人格自由开展的观点,同样未获联邦宪法法院认同。

   此外,原告在诉讼中同时主张,联邦审查局在对原告出版的小说《约瑟芬·穆岑巴赫尔:维也纳妓女自传》进行审查时,亦侵犯了《基本法》第20条第3项所规定的“法治国”原则、第19条第4款第1句所规定的“司法保障”(Rechtsgarantie)权利,以及第103条第1款所规定的“司法听审权”(Anspruch auf rechtliches Gehoer)。但原告的这一指责同样未获联邦宪法法院支持。相反,联邦宪法法院认为联邦审查局对于在个案衡量中是否应参酌上述法益,享有一定的“判断空间”(Betrteilungsspielraum),而相应的,行政法院也应对联邦审查局的上述判断空间和“评价特权”(Einschaetzungspraerogative)予以尊重。

   (七)将特定书目列为禁书是否违反“事先审查的禁止”?

   《基本法》第5条第1款在第1句和第2句详述了公民的言论自由、出版自由以及新闻自由后,在接下来的第3句中,特别强调“禁止事先审查”(Eine Zensur findet nicht statt)。原告据此认为,联邦审查局将特定书目列为禁书违反的“事先审查的禁止”(Zensurverbot)。但联邦宪法法院对这一观点并不认同。在其看来,“宪法仅仅是禁止事先审查”(Vorzensur),而事先审查又应被理解为,“行政机关通过某种预先的程序介入,而不准予作品出版发行”。《危害青少年书籍传播法》显然并未规定此类程序。而且就事实来看,本案中争议的袖珍小说《约瑟芬·穆岑巴赫尔:维也纳妓女自传》也是在出版四年之后才被列入禁书。据此,联邦审查局将特定书目列为“禁书”,并未违反宪法的“事先审查禁止”。

  

   【涉及的重大理论问题】

   本案涉及的重大理论问题主要有以下三项:

   (一)无法律保留的基本权利的保障强度和内在限制

   德国《基本法》对基本权利的限制并非如我国宪法文本一样,交由统一的一般性概括条款进行处理,而是进行了差异化处理,即在每项基本权规范中详述对该项基本权予以限制的合宪性理由。立宪者也期望通过这种方式,避免属性不同的基本权利经由毫无差异的统一限制而受到损害。而《基本法》中这些个别的、具体的基本权限制,又是藉由区分不同类型的法律保留来实现的。

   德国《基本法》中的大部分基本权条款均规定,基本权利可由法律或基法律而(durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes)受到限制。这些法律保留规定根据其繁易程度,可区分为一般的法律保留(einfacher Gesetzvorbehalt)与特别的法律保留(qualifizierter Gesetzvorbehalt)[5]。所谓一般的法律保留,即基本权条款中仅规定,该项权利“可由法律或基于法律”而予以限制,对于法律保留中的“法律”再未作任何限定。属此保留范畴的,包括第2条第2项第3句规定的生命与身体健康自由、第8条规定的露天的集会自由、第12条第1项第2句规定的职业自由等。与此相对,特别的法律保留则是在基本权条款中,对法律保留中的“法律”又作了进一步的规范和限定,也就是说,特别法律保留不仅要求,对该项基本权的限制应由法律或基于法律而做出,同时要求该项法律应“满足一定的前提要件、追求特定的目的或是使用特定的方式”。[6]典型的特别法律保留,例如《基本法》第11条第2项规定的迁徙自由,根据该项条款,对迁徙自由只能由法律或基于法律而做出限制,同时,法律也只有在满足宪法所规定的要件时才能对迁徙自由进行限制。除了上述两类条款外,《基本法》中还有一些基本权条款,甚至连该项权利可由法律或根据法律而予以限制都未加规定,德国学者将这些基本权称为“无法律保留限制”(ohne Gesetzvorbehalt)的权利[7]。而《基本法》第5条第3款规定的“艺术与学术自由”显然就属于此类“无法律保留限制”的基本权利。第5条第3款规定,“艺术、科研、学术和教学是自由的”,但在该条款之下,《基本法》并未规定,上述权利可由法律或根据法律而予以限制。

   “无法律保留”的基本权,排除了立法机关的限制可能,因此相比“一般法律保留”和“特别法律保留”的基本权利都享有更高程度的保障。但这些基本权利是否就不受任何限制,是否就会得到宪法的绝对保障,联邦宪法法院早在其他判决中就予以否定。但对于“无法律保留限制的基本权利”的限制,并非来自于《基本法》第2条第1款。《基本法》第2条第1款一直被视作是“自由权的一般性条款”,但该条也同时规定,公民在行使一般自由权,即“自由开展其人格”时,“不得侵犯他人的权利、违反合宪性的秩序和公序良俗(Sittengesetz)”,由此,“他人权利”、“合宪性秩序”以及“公序良俗”便被作为德国法中对自由权的三重限制(Tria-beschraenkungen)。既然信仰自由、艺术自由等同属于自由权,许多学者便因此主张,这三重限制同样适用于“无法律保留的基本权利”。但联邦宪法法院在诸多判决中,均否认了这一观点,认为《基本法》第2条第1款中规定的“三重限制”并不能扩张至“无法律保留的基本权利”,因为“认为如此推广的结果,必定会对所有自由权不加区别地都附上概括性限制,而这又会与立宪者希望通过差异性的法律保留处理而建立起的基本权分层保护模式相违背”。[8]联邦宪法法院的这一态度同样在本案中获得重申:作为“无法律保留的基本权利”,艺术自由的限制并非来自于《基本法》第2条第1款规定的“他人权利、合宪性秩序以及公序良俗”。

   但《基本法》第2条第1款中规定的一般限制无法适用于这些“无法律保留的基本权利”,并不意味着,这些基本权利就因此享有“绝对的宪法保障”。任何基本权利都有其内在限制,“无法律保留的基本权利”同样不例外,而这些限制又来自于宪法所保障的其他平等法益(Rechtsguetern)和其他法律主体的基本权利(Grundrechte anderer Rechtstraeger)。例如在本案中,联邦宪法法院就认为,“青少年保护”同样属于“《基本法》所确认的重要价值和共同体的重要目标”,“而保护青少年免受道德伤害正是由宪法所保护的同等法益”,因此,国家基于对青少年保护的利益衡量,完全有权通过将某类书籍列为禁书的方式,对艺术自由予以合理限制。“无法律保留的基本权利”仍会受到“宪法内在限制”(Verfassungsimmanente Grundrechtsschranken)[9]的观点,是联邦宪法从保障“宪法整体性”和“宪法整体价值秩序”出发,通过对宪法的系统解释方法而得出:宪法应作为内在统一的整体,所有条款之间相互联系、相互协调,对每一项条款的解释都应通过系统考量各个条文的相互关系而得出,由此,宪法才能获得统一实施。[10]因此,“第三者与之冲突的其他权利,以及在宪法统一视角下,宪法所保障的其他法律价值和秩序,都会对那些不受法律保留限制的基本权构成限制”[11]。

   (二)基本权利的冲突及其权衡

   与在其他诸多案件所面临的难题一样,在本案中,联邦宪法法院同样需对“艺术自由”和“青少年保护”这对冲突法益予以权衡。正如联邦宪法法院在此前诸多判决中所澄清的那样,立法者对冲突法益的权衡应本着“实践调和”和“功能最适”的原则。这一原则的核心在于:立法者尽管拥有相当的“形成自由”和“评判特权”,但却不能将某种法益至于绝对的优先位置,并使其毫无例外地永远享有绝对的优先保障。相反,立法者在面对相互交涉冲突的权益时,应通过充分权衡对比冲突法益的各自权重,而使所有的法益价值都能在宪法秩序之下获得最妥善的衡平。

   本案中,原告主张“艺术自由”作为“无法律保留限制的基本权利”,相比青少年保护,享有更优位的保障;而联邦审查局和行政法院则概括地认为,艺术自由在面对“青少年保护”时,理应有所退让,后者在宪法的整体秩序下享有更高的位阶。联邦宪法法院对上述两种观点均予以否认,认为“青少年保护以及艺术自由均同样塑造和刻画着《基本法》的人的图像(Menschenbild)”,作为《基本法》同等保障的价值和法益,两者无分仲伯,当它们之间发生冲突时,必须在个案中予以具体衡量,而不能概观地赋予某种法益绝对的优位,由此才能“建立宪法秩序所需要的和谐均衡(geforderten Konkordanz)”。在具体参酌某种法益的权益,究竟应考虑何种因素,联邦宪法法院在本案中同样进行了示范。例如,对于青少年保护而言,立法者应考察特定的书籍会在何种程度上对青少年的思想产生危害;而对于艺术作品而言,该作品是否通过“艺术的方式”予以处理,作品从整体而言能够在多大程度上被列入“艺术”的范畴,都是立法者应予以考量的因素。立法者的“形成自由”和“评判特权”也唯有经过上述的妥适权衡,才能予以肯定。相反,如果立法者在面对相互冲突的法益时,完全不考虑某种法益,而赋予另一法益毫无限制、毫无例外的优先保护,其“形成自由”和“评判特权”也会因为违宪而被否定。

   (三)重要性理论对“法的确定性”要求

   本案中双方的争议焦点还集中于对《危害青少年书籍传播法》中有关联邦审查局对禁书鉴定人员的选任程序规定不详,是否违反“确定性要求”。在此前的判决中,联邦宪法法院曾发展出重要性理论(Wesentlichkeitstheorie)作为法律保留的基准。根据重要性理论,只要某事项涉及基本权利的实现,就属于重要性事项,也就应由立法机关自行规范,而不能将其授权给行政机关。重要性理论将法律保留的范围与基本权相关联,被认为是强化了对基本权的保障,同时也彻底廓清了法律保留的范围。此前,法律保留原则在德国法中虽然也历经了相当时间的发展,但在判定法律保留的范围时,学界却难以摆脱将法律保留的范围与行政的具体方式和作用效果紧密相连的认识窠臼,这也导致有关法律保留的范围究竟应局限于“干预行政”,还是应扩张至行政的所有方面,以至“无法律则无行政”,一直以来都在德国法中存在争议,而“重要性理论”的提出,通过将判定某事项是否应由法律保留的标准确定为该事项是否“重要”,进而又将判定该事项是否“重要”的标准确定为该事项“是否影响基本权利”,重新廓清了法律保留的范围。同时,这一理论也通过将攸关公民基本权的事项保留给法律,极大地强化了基本权保障。

除上述功能外,重要性理论在嗣后的发展中,同样成为判定和考量法律是否符合“明确性要求”的重要基准。重要性理论最初仅要求涉及公民基本权实现的事项由立法来规范,但实践中,法律规范却存在详尽与粗疏,确定与模糊之分。试想,如果某事项因涉及公民基本权的实现,而必须由立法来规范,但法律规范却不够明确和具体时,重要性理论尝试通过将涉及基本权的事项保留给立法的方式,来强化基本权保障的目标同样会彻底落空。正因如此,联邦宪法法院在嗣后的诸多判决中均强调,重要性理论不仅强调,涉及基本权实现的事项应由立法自己规定,而不能交由行政处理;同样还要求立法的规范密度应与该事项和基本权的关联程度相匹配,换言之,某事项与基本权的关联越密切,越是持久地涉及或威胁公民的基本权利,相关的法律规范就应当越明确具体。正因如此,重要性理论也逐渐地与法律规范的规范密度紧密相关,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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