李伟 张雪:民国民法典施行前的“集居独立”论争考释

选择字号:   本文共阅读 360 次 更新时间:2020-01-18 11:02:58

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李伟   张雪  
再看实现“集居独立”的可能性:如果经济不能独立,那么实现“集居”后,子女仍然依附于家长,无法实现个人人格的“独立”;如果能实现经济独立,人格“独立”得以实现,但是无法实现家族成员的“集居”,“集居”与“独立”相互排斥。或许在“道德”的维系之下,家族“集居”可以在一定时期内存在,但是“道德”的建立基础是社会生活,社会生活发生巨变“道德”也随之发生变化,实现“集居”的最后一丝希望也随之破灭[7]。

   琢寒在其所撰《中国家制的过去与未来质疑》中,更多是结合生产力和生产方式的演变和趋势对“集居独立”组织方式进行分析的,这在当时的思想环境下显得难能可贵。他认为家制是有社会生产力和社会经济条件决定的,不同的社会产生不同的家制[8]。家制随着时代的变迁而不断的变化,不断的适应生产力和社会的新变化。纵观中外各国家庭制度发展史,不同民族、不同文化下的家制具有一定相似的特点,如各国的传统家制均是家长权威、妇女从属于男性、家族共有财产、以男性为中心[8]。在男耕女织的生产方式下,中国的家制在两千多年中没有实质性的发展与变化。从清末开始,西方的先进文明涌入中国,不仅仅是吃穿用度发生了改变,人们的思想发生了变化、生产力也发生了变化,传统的家族制度与社会开始脱节,不得不随之改变。西方在经历了产业革命后,生产方式和社会整体的经济条件发生重大变化,西方自此走向了小家庭制度。在中国,旧的家族制度是为了适应农业社会自给自足的生产方式而诞生的,在封建社会宗法制度自然有其存在的合理性。在生产方式发生重大变革后,家族制度自然也要改变[8]。另外,当时中国家制变化缓慢的一个重要原因是,农民人口占全国人口总数的百分之八十以上,传统的生产方式尚未发生大转变。但是这并不意味着中国的生产方式会一直停留在农业社会的状态,也不意味着中国的家制会一直停留在封建社会的状态。工业化进程一步步推进,越来越多的年轻人离开农村到城市,这是不可逆转的历史发展潮流。在工业机械化之后,农业必然也会走向机械化,生产力大幅度提升的情况下,大量来自农村的剩余劳动力不得不走向城市接受新的生活方式。随着这一历史进程的发展,旧家制无以为继,终将走向灭亡。琢寒对楼桐孙提出的中国社会“三角式基础”也是持否定态度,他认为如果家族制度发生动摇,中国社会也会随之动摇,楼桐孙的观点因果倒置,搞错了家族制度与社会发展之间的关系,旧家制的毁灭是由生产力和社会经济的发展引起的。整个社会都是建立在社会生产力和社会经济的基础上,因此旧家制毁灭,不会导致社会崩溃。生产力和社会经济不断发展,小家庭越来越适合这个社会,旧家制必然走向灭亡。

   与陶希圣、周建人、琢寒等学者对“集居独立”观点有所不同,程方在其所撰《中国家制问题平议》中认为“集居独立”有其可取之处[9]。在他看来,家族是中国传统社会的基础,作为中国社会的中心,中国人生活的方方面面都要依靠家族。然而受到产业革命和西方思潮的影响,中国的方方面面都发生了变化,家族制度也不可避免。学者们对于未来家制进化的观点大致分为四种[9]。第一种是保持传统的大家族制度,传统的家族制度有诸多缺点也有诸多优点,无需赘言。第二种是完全学习欧美式的小家庭制度。小家庭制度体现了崇尚个性的西方个人主义,能最大程度的保障个人的自由和个性,主要缺点是子女与父母过于疏离,难以保障老人的赡养问题。第三种是折中家庭制。折中家庭制将传统的大家庭制与西方的小家庭制结合起来,形成了旁系亲属之间不存在同居关系、只允许直系家属同居的家族制度。这种制度既解决了小家庭制度中赡养老人的问题,同时也避免了大家庭制度的缺点。第四种是社会主义者提出的无家庭制度。“集居独立”虽然不同于折中家庭制,但二者的目的均是采纳大家庭制与小家庭制的长处,提出一个弥补大家庭制与小家庭制缺点的新制度。一方面,“集居”通过家族将个人团结起来,形成以家族为单位的整体,家族再组成民族,由此形成了团结统一的国家。另一方面,又强调个人人格的“独立”,以此来维护个性的发展和保护个人权利[9]。

   在家制发展趋势方面,程方认为家族制度是由经济基础决定的。中国是以农业经济为基础的,农村人口在中国人口总数中占据了极高的比例。中国社会走向工业化是必然的,然而农业社会却未必崩塌。而且发展工业必须以农业为根基,农业是工业的基础,落后的农业制约着工业的发展,即使中国日后成为一个工业国也不能废弃农业。因此农业社会必然会继续长期存在。在农业社会的前提下宗法家族必然不会完全崩溃,“集居”有其继续存在的合理性与必然性[9]。从学者基本观点来看,程方较之陶希圣、周建人、琢寒等学者显得温和,更多考量的是传统习惯力量对于现实社会的影响。

  

   四、论争评析:“集居独立”提出的社会和政治背景

  

   当代著名学者张晋藩先生认为:“任何社会、任何时代的法律发展都有其深刻的社会内涵……在社会发展的每一个阶段上,都必然会有与其相适应的法律形式。对于法律的发展只有通过了解这一进程的历史背景,才能有深刻的准确的解释。”[10]在了解时代背景后,才能对亲属编和“集居独立”有更深刻的理解。

   清末以后,外国资本大量涌入中国,中国传统的经济模式——小农经济逐步解体,大量的劳动力进入工商业,中国的民族工商业得到初步发展。“据统计,到辛亥革命爆发的1911年,全国共有近代工厂615家,资本总额23 258万元。其中中国人办的工厂为521家,资本为13 232万元,占总资本的56.95%。其中民营工厂419家,资本8 855万元,占总资本的38.12%。”[11]在这一环境下,资产阶级迅速发展。西方自由、平等、民主等观念伴随着外国资本进入中国,西方文明深深地影响到了进步青年和进步文人,西方的个人主义也被吸纳。当时很多进步文人和思想家言论与观点都体现了个人主义,胡适曾写道“社会最爱专制,往往用强力摧残个人的个性,压制个人自由独立的精神”[12]。在这些言论的影响下个人主义在中国广泛传播开,中国的很多传统制度都受到舆论的批判。作为中国传统中最具代表性的传统家制首当其冲,以致有学者认为应当完全废除传统家制[13-14]。

   在中国近代化的进程中,对于传统制度的改造势在必行。从清末开始的变法修律活动,在时局逐渐稳定的20年代末、30年度初达到了高峰,南京国民政府在1930年重新制定亲属编,虽然保留了家制,但对家制进行了重大改造。“个人主义于家属主义之在今日,孰得孰失,固尚有研究之余地,而我国家庭制度,为数千年来社会组织之基础,一旦欲根本推翻之,恐窒碍难行,或影响社会太甚,在事实上似以保留此种组织为宜,在法律上自应承认家制之存在,并应设专章详定之。”[1]787中国的传统家制以男性为中心,女性地位低下,男尊女卑,男女极度不平等;家族之中以家长为尊,家长对族人有惩戒权和教令权,家族的共有财产由家长支配、管理,甚至连族人的婚姻也由家长决定;在财产方面,“按礼制和法制的要求,卑幼在与尊长同居过程中不准积蓄私财”[15]。1930年亲属编中,仍然规定了“家长”与“家属”,保留了传统家制的基本要素,但是取消了家长对家族成员的教令权、惩戒权,取消了家族共有财产制,家族成员婚姻自由,缩小了家长权力;婚姻中男女平等,实行夫妻财产共有制[16]。亲属编有条件的保留了宗族制度的基本构架,家族、家长等内容被写人亲属编,没有保留不符合时代发展的落后习俗。

   楼桐孙、陶希圣、周建人等学者对家制问题的讨论与思想碰撞,不仅只是制度层面的冲突,更是社会剧变中不同立法本位的冲突。“家族本位是等级本位,在家族本位下,家庭成员中存在家长和家属的区别,家属不是完全主体,不享有完全的人格。而个人本位是非等级本位,在个人本位下,家庭成员中家长和家属只是一种习称,并无人格意义,各家庭成员均是完全主体,享有完全的人格。义务本位与权利本位的对立,在亲属法中即表现为家族本位和个人本位的对立。而实际上,家族本位和个人本位之争论,集中表现在亲属立法中。”[17]中国古代的宗族制度处处都体现了家族本位,西方的小家庭制度是个人本位的产物,清末民初社会剧变中中国传统的立法本位开始动摇,传统制度不再符合当时社会的需求,因此需要推陈出新采取新的立法本位制定新亲属法。当时有很多学者认为1930年亲属编仍然是家族本位的产物[18-20],违反了社会发展进步的规律。楼桐孙提出的“集居独立”也赞同改进传统家制,因此同样也被认为是家族本位的产物,受到了很多学者的反对。立法本位问题是这场论战的本质与核心。但是,保留家制并不必然就是家族本位。在亲属编中,家长不享有对家属的人身支配权,仅有一条规定了家长权力而且家长行使权力必须是为了家属的利益,1930年《中华民国民法·亲属编》第1125条虽然规定“家务由家长管理”,紧接着的第1126条则规定“家长管理家务,应注意于家属全体之利益”,由此可见亲属编的出发点是维护家属的权利,并非家族本位。“集居独立”虽然在形式上保留了家族,但实质上是为了利用“家族”实现个人权利,其出发点也是为了维护个人权利,因此并非传统法律意义上的家族本位。参与论战的双方,无论是否支持保留家制,都希望能实现个人本位、促进社会进步,只是由于对个人本位和家族本位的认识不同形成了不同的观点。

  

   五、历史镜鉴:“集居独立”论争对当代的启示

  

   民国时期,民族资本主义迅速发展,西方的先进思想在国内广泛传播,经济、政治、文化等各方面都发生剧变。很多传统制度已经不适合当时的社会,因此国民党政府先后制定六法。其中民法典亲属编由于部分保留了传统家制,在制定过程中和颁布后都存在争议。立法委员楼桐孙在亲属编颁布后,提出“集居独立”的观点,这一观点认为不能废除传统家制,可以通过改造家制使旧制度适应新社会,赞成亲属编部分保留家制的做法。然而很多学者认为传统家制已经不适合当时的社会,应当废除宗族制度,因此持不同观点的学者们针对亲属编和“集居独立”展开了一场争论。这场争论的实质是学者们对立法本位的不同理解。陶希圣等学者认为亲属编保留了传统家制,不符合个人本位的立法潮流,家制应当彻底废除。也有学者认为亲属编虽然形式上保留家制,但在实质上是以保护个人权利为目的对传统家制进行了改造,足以证明亲属编采取了个人本位的立法本位。

   在这场论争中,曾经留学法国的立法委员楼桐孙的观点受到较多质疑。或许楼桐孙是出于政治原因而不得不支持保留传统家制[21],但抛开政治因素,楼桐孙的观点本身也有很多可取之处。宗族制度作为中国传统的家族制度有几千多年的历史,深深地植根于中国社会中,时至今日宗族制度对中国社会的影响也无法完全消除。当时中国受到西方思想影响,古代家族本位的立法本位被淘汰,向个人本位转变。立法本位的转变是必然的趋势,同时制度也会随之发展。但当时接受西方新思想洗礼的人仍然是少数,多数人都深受中国传统文化的影响,对于家庭、婚姻、子女等方面的观念十分落后。这种情况下如果立法完全废除旧制度并且建立一个全新的制度,法律在实施过程中必然困难重重,新制度难以实现。亲属编和楼桐孙的“集居独立”都体现了个人本位,但在具体制度上改动相对较小,更利于民众接受。

当前《中华人民共和国民法总则》已经施行,其中第八条和第十条分别规定了公序良俗和“无法律依习惯”原则,这是当代民法对传统善良风俗和民事习惯在法律上的尊重和肯定。在编纂当代民法典的过程中,学界也普遍关注到传统与现代的衔接关系。如有学者认为“传统与现代并不是割裂的,传统可以转化为为现今社会服务的要素”,“民国民法典对中国国情的考虑和传统的任何保留,也是在迎合与不违背世界潮流前提下的有选择的保留”[22],(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《河南科技大学学报:社会科学版》2019年第2期

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