盛洪:为什么法治是“一阶宏观政策”?

选择字号:   本文共阅读 5686 次 更新时间:2019-12-29 23:15:21

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盛洪  
仔细一看原来是2014年的。现在之所以还在疯传,说明问题没有解决。第二是以为中央政府开企业家座谈会就认为企业家的抱怨有出口了,又是一个错觉,以为企业家抱怨的出口问题已经解决了。其实,与其政府高层开企业家座谈会,不如保证他们自由表达的权利。只要他们能够自由抱怨,还需要开座谈会吗?

  

   第二,不能止于对几个企业家大案的平反。2016年在国家发改委讨论《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》时,我与其他几位学者都提到“一个实际平反案例要优于一打文件宣言”。然而我们没有意识到,当初提到的邓小平“不要动傻子瓜子”的例子与现在的案例有些区别。邓小平这句话,是在事情未发之前。所以“傻子”年广久并没有陷牢狱之灾,且这一原则被及时推广到全国,也没有进一步产生更多企业家被抓的现象。而这一次平反的几个企业家冤案,却是在这些著名的企业家已经蒙冤之后。他们越是著名,他们被蒙冤的恶劣影响越大,起而仿效的行政部门越多,受到侵害的企业家越多。在另一方面,给几个知名的企业家平反,也会给人以错觉,以为天下受冤的企业家都得到了平反。其实他们的知名恰恰掩盖了无数不知名企业家的冤屈。

  

   那么,什么样的标准才是判定“法治被落实”的标准呢?落实法治当然很综合、涉及方方面面,但我们可以有一个大致的简单标准,这就是看法律正当程序是否被遵循。法律正当程序是一个普通法的概念,但中国法律体系也有类似的法律正当程序。它首先是一种行为规则,而没有直接的目的性。这就排除了把法治当作功利工具的可能;更不可能被用于侵夺财产的恶意目的。任何不当目的都会在法律正当程序的履行过程中败露。第二,法律正当程序表现为具体的细节的程序,如它要求行政处罚之前要告知(《行政处罚法》第31条),要允许申辩(第32条),要听证(第42条);如采取强制性措施时,当事人立刻有权聘请辩护人(《刑事诉讼法》第34条);不得强迫任何人自证其罪(第52条);取保候审(第61条);对违法的指控,要有具体事实;等等。有法学家指出,法律正当程序的细节就是防止滥用公权的好方法。

  

   如此一来,落实法治的措施就会简单而有效。这就是,站在法治的需求者一方,保护他们以法律正当程序为依据,对没有遵循法律正当程序的任何行政部门或司法部门的行为进行举报、行政复议或法律诉讼。如果相关行政部门或司法机关不受理,法治需求者可以向上一级上诉,同时包括上诉这种不受理行为。直到中央政府。如果中央政府不受理呢?那我前面的话就等于白说。不过我已经假设他们能够正心诚意。对于公众而言,他们不应去看政府平反了多少冤狱,而是要看还有多少冤狱没有被平反;公民或企业提起了多少针对违反法律正当程序的上诉,尤其在初期,这种上诉越多,说明法治原则贯彻得越好。而对于行政部门和司法部门,中共不是要“把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容”吗?我建议的具体考察内容,就是在他们的辖区内还有多少案件没有遵循法律正当程序、且迟迟不予纠正。

  

   当然,为了落实法治,推行对法律正当程序的遵循也要增加投入。最简单的作法,就是将现在几千亿元用于不当行政行为的资金转用于法治建设,即增加法官人数,维护当事人和律师正当权利,设立中央政府的巡回法庭,等等。当法律正当程序被遵循,行政官员对权力的滥用就会受到抑制,普遍的侵权腐败就会显著减少。同时社会观念就会发生变化。人们就会清楚地认识到,不能遵循法律正当程序的行政行为就是无效的行为,公民和企业就可以拒绝该行政部门的要求;公民和企业举报不遵循法律正当程序的行为,就是他们保护自己权利的合法行为,他们就会成为法治的积极需求方。他们对政府行政部门以法律正当程序的要求,就会反过来约束和改变政府官员的行为,对公民和企业的主动侵权行为就会显著减少。

  

   有人说中国司法体系缺乏这种传统,在短期内很难达到这一标准。其实不然。中国有着遵循程序、追求“无枉无纵”的司法传统。在宋代,有翻异别勘制度,即如果当事人喊冤,就立即更换另一个法庭重审(张利,《宋代司法文化中的“人文精神”》(电子版),河北人民出版社,2010,第144~145页)。这样的传统甚至传到了清代。著名的王树汶案就是在当事人临刑喊冤后,随即启动重审程序,终获平反(徐忠明等,《谁是真凶》,广西师范大学出版社,第127~191页)。这就是遵循程序而纠正错案的例子。另一个例子是,妻子亲口承认杀亲夫,但遭到刑部官员的怀疑,被驳回重审三次(徐明忠等,第1~43页)。这是不依赖口供,防止严刑逼供的很好例子。在为“三牌楼冤案”平反后,对直接制造冤案致使两人无辜死亡的胡传金予以正法,而对审理该案负有责任的洪汝奎等革职并流放(徐忠明等,第230~231页)。又是一个冤案追责的好案例。中国法治的落后,暂不用与其它国家去比,首先是落后中国自己上千年。

  

   然而,现在是一个转变的契机。把一个解决当下问题的权宜之计变为基本原则,主要依赖于长远的文明视野。虽然人的有限理性不能事先创造出一个基本文明规则,但当这一规则显现时,应有辨认的能力。在12世纪时亨利二世设立王室巡回法庭,开启普通法进程,也许只是为了与领主争夺司法权,同时增加王室收入。到了亨利三世时,王室法庭管辖范围扩展到了“非法侵犯”,而这一罪名的指控“被认为是揭露和惩戒地方官员滥用职权的有效途径”(蔺志强,《在专制与宪政之间》,中山大学出版社,2016,第88页)。王室法庭对“非法侵犯”的审理大大减少了地方政府官员的侵权腐败行为,同时又提高了王室的权威。在今天,如果中国政府在把落实法治和保护产权作为“一阶宏观政策”的同时,明确知道这不仅是救急之策,而且是可以行之久远的宪法原则,就可以借用这一契机走向法治之路。其意义就会超越当下经济难题,而关乎中华文明的真正复兴。

  

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