江河:中国外交软实力的强化:以国际法的基本范畴为路径

选择字号:   本文共阅读 575 次 更新时间:2019-12-05 02:19:27

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江河  
这种公众到公众的交流模式使公共外交的非政治化趋势增强。

   (29)王毅:谈“一带一路”:“撸起袖子一起干”的共同事业构建人类命运共同体的重要实践,载http://www.fmprc.gov.cn/web/zyxw/t1443973.shtml,2018年3月12日。

   (30)参见前引(20),习近平书,第542页。

   (31)江河:《人类命运共同体与南海安全合作:以国际法价值观的变革为视角》,《法商研究》2018年第3期,第155页。

   (32)参见曾令良、周忠海主编:《国际公法学》,北京高等教育出版社2016年版,第261页。

   (33)该条规定:“(一)法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:1.不论普遍或特别国际条约,确立诉讼当事国明白承认之规则者;2.国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者;3.一般法律原则为文明各国所承认者;4.在第59条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学说,作为确定法律原则之辅助资料者。(二)前项规定不妨碍法院经当事国同意本‘公允及善良’原则裁判案件之权。”参见韩德培主编:《现代国际法》,武汉大学出版社1992年版,第6页。

   (34)规约第38条完全照抄了几十年前的《国际常设法院规约》第38条,然而,近百年来,国际社会却发生了巨大的变化,这便使规约第38条有些脱离现实而需要进一步发展。此外,当时各国代表在谈判第38条第1款时已经存在严重分歧,特别是有关“一般法律原则”的界定问题。See D.J.Harris, "Cases and Materials on International Law",Sweet and Maxwell Limited(1998)49.V.D.Degan,"Sources of International Law",Kluwer Law International(1997)47.

   (35)在国际法发展史中,权威的国际法学家通常也是以宪法、法理学等领域的博大精深的造诣为前提的,例如格劳秀斯和凯尔逊等知名学者,因此,规约措辞为“公法学家”。

   (36)参见王献枢主编:《国际法》,中国政法大学出版社2012年版,第22页。

   (37)例如,联合国安理会通过的1373号决议、1540号决议因其针对一般情势并对所有国家产生拘束力而具有“准立法”的性质。参见王佳:《从反恐决议看联合国安理会职能的扩张》,《国际论坛》第4期,第12—13页。

   (38)[意]安东尼奥·卡塞斯:《国际法》,蔡从燕等译,法律出版社2009年版,第261页。

   (39)有的学者认为《世界人权宣言》只是联合国大会通过的政治宣言,不具有条约的法律约束力;有的学者认为,它构成对《联合国宪章》人权条款的权威解释而具有法律约束力;还有学者认为,它是国际习惯的成文化,具有法律约束力。

   (40)(41)(42)江河:《国际法框架下的现代海权与中国的海洋维权》,《法学评论》2014年第1期,第94页。

   (43)根据国内法语境下的社会契约论,为了避免“所有人对所有人的战争”的自然状态,人们通过缔结契约来转让自身权利,以此建立一个能够保障其生命与财产的“利维坦”(即国家)并为其提供合法性,而国际社会并不存在这样的“利维坦”,也难以形成建立此种超级国家的共同意志。

   (44)宪章第33条规定了谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或区域办法等和平解决争端的方法。

   (45)WTO的争端解决机制在运行程序上主要体现了法律特质。在建立专家组之前,争端方之间的外交方法或政治方法已被司法化,传统的外交谈判以及协商一致都没有强制性的期限设定或体现国家主权的自由意志,但是,WTO争端解决机制为外交谈判与协商所规定的期限及其特有的倒协商一致程序,无疑使其政治方法司法化。

   (46)“基础规范”是凯尔森所提出的一元论国际法优先说的理论基点。他认为法律秩序在逻辑形式上是一个由不同规范组成的等级体系。在这个体系中等级较高的规范创造等级较低的规范,而所有不同等级的规范以体系中的一个最高规范为终点,这个终极规范就是“基础规范”。参见[奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第1页、第125—127页、第141页。

   (47)都亳:《对WTO争端解决机制裁定执行的评估:遵守与否的考量因素》,《上海对外经贸大学学报》2017年第2期,第15页。

   (48)中国加入WTO十几年来,其争端解决机制内的中国专家多达20人,但唯有张玉卿被指定为审理欧盟香蕉案的专家组成。载https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/analytic_index_e/ai_new_dev_e.pdf,2018年5月3日。在国际法院所审理的大量海洋争端案中,印度和日本等国家的法官在案件审理中比中国籍法官发挥了更为重要的作用。参见http://www.icj-cij.org/en/list-of-all-cases,2018年5月3日。

   (49)国际法的研究水平可分为三个层次:第一个层次是通过拿来主义或法律移植研究造法性国际公约和国际法基本原理;第二个层次是以特定领域的主要国际条约为核心研究部门国际法的具体规则,并在具体争端中依法维护其合法权益;第三个层次是对所有国际法案例和国家实践进行系统研究,结合自身的国际利益和法律文化创设其一般规范,或者从类似案件和实践中发展出能论证自身合法权益的国际法基础理论。

   (50)前引(39),江河文,第98页。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《东方法学》2019年第2期

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