齐延平 何晓斌:算法社会言论自由保护中的国家角色

选择字号:   本文共阅读 496 次 更新时间:2019-12-01 17:36:00

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齐延平   何晓斌  
及其程序化和透明性的不足,极容易成为国家干预言论的借口。事实上,对言论内容是否具有公共价值、能否促进公共性的判断本身容易引发争议,影响到此类规制的实际效果。

   (二)过程性规制可避免技术难题和宪法风险

   过程性规制是国家为了规避算法社会言论风险,以平台为主要规制对象,对以数据与算法为主要内容的言论表达与传播过程进行的规制。它区别于将算法及其衍生品作为言论而进行的直接规制。在“布朗诉娱乐协会案”中,美国联邦最高法院认为视频游戏受宪法第一修正案保护,判决禁止在没有父母同意的情况下向儿童出售暴力电子游戏的法律违宪。视频游戏虽然依靠算法运行,但该算法的产出结果与文学作品无异,人们通过浸入式体验与算法设定的游戏人物进行沟通,在客观上产生了观点表达的效果。此类将算法及其衍生品视为言论,并从言论内容出发而为的规制,仍属于实体规制的范畴。

   过程性规制对公共风险的化解,是通过规制数据和算法进而实现对言论的规制。言论主体的数据化人格决定了算法对信息的分配,算法对信息的分类、聚类等必须以数据为基础;同时,算法影响着言论表达的效果,“其排斥、涵盖、排名的权力决定着哪些公共印象是永久的,哪些是短暂的”,言论表达的最终结果都可转化成数据进入算法的新一轮信息分配过程。可见,进入算法社会,作为最终结果的言论表达只是言论的一个环节,数据和算法却实在地影响人们的信息获取、思维方式、行为习惯等言论的形成过程。算法社会言论的公共风险,并不只表现为作为结果的言论内容的极端化,而是蕴藏于言论生成的整个过程,包括信息同温层、封闭的言论社群,乃至算法对不同信息的分配权重。因此,对言论的规制不能坐待言论表达的结果及其风险的发生,而需要通过对数据和算法的过程性规制潜入言论的生成过程。

   在很大程度上,过程性规制是价值中立的,它对所有类型的言论一视同仁。过程性规制不是从言论的实体内容出发的,并不直接针对某种具体的言论类型。与实体规制对仇恨言论、暴力言论、诽谤言论等言论类型的审查不同,过程性规制并不以言论的内容为标准主动识别哪些言论有益、哪些言论有害,而是关心信息的流动、言论的传播、言论的排名等程序性事务,而这些事务均与价值无涉。因此,过程性规制的一个显著优势在于,避免了在实体价值判断上的困难。

   过程性规制对数据与算法的规制之目的在于打破算法社会网络言论的封闭环境,并扭转其极端倾向;其保护机制在于通过规范言论的运行秩序,防止强势言论主体垄断言论市场,并出现言论主体或社群间的以大欺小、以强凌弱。当出现纠纷时,过程性规制并不审查某一言论的内容是否有益,也不关心该言论的动机为何,而是关注该言论是否符合发言规则,是否通过技术手段(比如程序机器人)恶意扰乱言论市场,是否利用强势地位削弱乃至剥夺其他主体的发言机会等。因此,过程性规制并不单单侧重言论表达的结果,而是贯穿了言论表达的全过程,通过在事前信息获取、事中互动协商和事后言论效果等阶段确保言论空间的平等开放,以有效化解公共风险,实现言论保护的目的。

   平台是国家过程性规制的重要凭借,对过程性规制的偏重,将影响到平台在言论保护中的功能发挥:一方面,过程性规制压缩了平台对言论的审查空间,减轻了平台私人言论纠纷裁判和公共利益衡量的双重压力,防止被附加过重法律责任的平台“进行较政府审查更为严格的自我审查”;同时,将平台的言论保护角色聚焦于与数据和算法相关的程序性事项,平台可以将更多的精力用于数据保护、算法创新等具有明显专业优势且符合其利益诉求的事务中。

   我们尝试从数据保护的几个关键问题入手,分析过程性规制在个人数据保护与言论自由保障平衡中的作用机理。个人数据的身份识别特征影响着言论表达。按照是否可以识别主体身份,数据分为个人数据和非个人数据两类。当前法律对数据的保护主要集中于个人数据,而保护的原因则被认为是出于“隐私权等人格利益和财产权”的需要。事实上,是否识别身份这一特征的作用范围远远超出民事权利的保护,它通过数据种类划分建立相对隔离的数字空间,主体可以据此决定是否以及如何与社会发生联系。对言论自由而言,言论主体的身份凝聚了其社会关系和社会地位,这些与主体的思考方式密切相关;同时,言论是否与身份切割则影响着言论的表达,言论主体以何种身份发言直接影响到言论的内容、后果和影响力。所以,国家在个人数据身份识别方面愈加严格的规制,一方面在保护隐私权,另一方面也是在保护言论自由环境。

   我国将知情同意作为数据处理的重要合法依据,构建起相对自主的言论自由空间,社会组织乃至国家均难以介入。通过知情同意保持个体在言论领域的独立思考和选择是必要的。有学者基于数据资源的公共性,建议将个人数据交由社会控制。从言论自由的角度来看,数据的社会控制存在风险,社会群体数据画像的趋同容易造成信息获取与言论表达的千篇一律,言论缺乏个性违背了通过言论自由确保多样性的初衷,并形成更大规模的言论回声室。在数据处理合法性上应参考“共同体的特点和具体场景中人们的普遍预期”,以调和知情同意作为数据处理合法依据的个人控制与强调数据公共性的社会控制之间的紧张,在言论表达空间上实现个体的自主性与社群开放性的统一。

   在个人数据保护制度中,被遗忘权最容易与言论自由联系起来。有学者认为,当被遗忘权主体要求删除网络旧闻时,需要衡量所报道事件的公共属性、信息的时效性和报道对当事人的影响,从而实现当事人的被遗忘权与言论自由的平衡。此时,被遗忘权成为言论自由的限制性因素。但对算法技术下的言论自由而言,被遗忘权的主要功能并不是作为一项实体权利与言论自由形成权利冲突,而是“将信息与其关联的主体脱钩”,从而形成言论传播的信息阻隔机制。所以,本质上,被遗忘权是一项具有“过程性规制”属性的设置,只不过在立法技术上将之设定为一项请求权,以便更好发挥个体主动性,对平台形成有效制约。在国家法律强制和有效监管下,主体通过行使被遗忘请求权,平台通过删除数据痕迹使言论主体的数据画像得以更新,言论主体的信息接收和言论表达方能打破言论回声室,进而摆脱陈旧信息。正是在这个意义上,巴尔金教授把被遗忘权视作“国家吸收言论基础设施服务提供者及其治理能力”的一个例证。

   数据保护中的国家规制体现了过程性特征,算法规制亦然。在算法价值观上,确保言论主体在算法服务可获取性上的平等,对信息的匹配、赋值符合正义观念;通过增加算法透明度展现代码程序的价值偏好,防止通过算法进行价值引导并裹挟舆论;通过算法升级打击程序机器人对言论环境和言论市场的干扰。与数据保护类似,上述对算法规制同样是过程性的。它回避了基于言论内容而进行的审查,并力图避免公共性判断,通过开放的信息获取、平等的言论表达以及秩序化的言论空间,影响言论的形成与传播过程。

   国家上述数据保护和算法规制均从规避言论风险的全局性视角出发,积极介入言论表达流程,相比实体规制而言具有双重优势。一方面,过程性规制仅针对言论传播的数据和算法技术架构,降低了国家干预的宪法风险。过程性保护并不保护特定信息来源,或对某一种言论持有偏见;恰恰相反,它鼓励信息渠道的多元性和多种观点的交流碰撞。因此,个人数据保护和算法规制避免了基于言论内容限制的局限,而是面向所有言论主体,一视同仁地预防其在信息获取和言论表达上的偏狭。另一方面,从效果来看,从算法技术入手破解言论的公共风险更为有效。相较于实体规制对公共风险的点状修补,过程性规制贯穿言论表达的全过程,充分利用算法技术特征,通过抑制言论主体对单一信息来源的惯性依赖,以实现信息获取上的多元化;同时,它改变了“行为主义”规制下的个案审查,将规制范围覆盖所有接触相关信息的言论社群,通过打破言论社群的封闭状态,鼓励言论社群内部以及不同言论社群之间的沟通交流,避免社群的极端化倾向。

  

   本文原载于《华东政法大学学报》2019年第6期。

  

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本文责编:陈冬冬
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