朱广新:论合同法分则的再法典化

选择字号:   本文共阅读 314 次 更新时间:2019-10-18 23:55:30

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朱广新  
我国经济社会获得突飞猛进的发展,并发生巨大转型。就合同法而言,其得以正当化的政治或政策基础也从20世纪90年代“培育和发展市场体系”要求下的“建立全国统一开放的市场体系”,发展到2013年以来“加快完善现代市场体系”要求下的“建设统一开放、竞争有序的市场体系”。《合同法》的再法典化已处于一个与二十多年前《合同法》制定时的政治经济社会背景存在显著差异的时空状况下。

   第一,产业结构发生重大转变,服务业成为第一大产业。随着社会主义市场经济的深入发展,我国的经济增长已由主要依靠第二产业带动转向依靠第二、三产业共同带动。2013年,第三产业增加值占国内生产总值的比重开始超过第二产业,第三产业自此以后成为国民经济的第一大产业。二十年间,服务业增加值在国内生产总值中的比重从1999年的38.6%提升至2017年的51.6%,第三产业对经济增长的贡献率从1999年的37.4%提高到2017年的58.8%。服务业成为吸纳就业的主要渠道、财税增长的重要来源及新增市场主体的主要领域。信息传输、软件和信息技术服务业、商务服务业加快发展,生态环境服务业迅速崛起。伴随传统消费提档升级、新兴消费快速兴起,旅游、文化、体育、健康、养老、教育培训等享受性或者发展性服务业蓬勃发展起来。

   第二,消费结构转型升级,服务消费快速增长。在消费结构方面,以吃、穿为主要内容的基本生活类商品占社会消费品零售总额的比重明显降低,耐用品消费快速增长,以手机、计算机为代表的信息产品消费实现了跨越式发展。居民消费由实物型向服务型转变,文化娱乐、休闲旅游、大众餐饮、教育培训、医疗卫生、健康养生等服务性消费成为新的消费热点,体验类消费也快速发展起来。消费对经济增长的作用力持续增强,成为经济增长的第一驱动力,经济发展方式从投资驱动型向消费拉动型转换。消费日益成为经济增长的“稳定器”和“压舱石”。为了更好地满足人民日益增长的对美好生活的需求,从以消费生活必需品为主转型到消费耐用消费品和消费服务为主的持续的消费转型升级过程,将是中国经济迈向高质量发展的重要支撑。

   第三,城镇化进程加快,城镇常住人口增长显著。社会主义市场经济体制的提出促进了非农产业的迅猛发展,城市作为非农产业的活动中心,吸纳了大批农村剩余劳动力,显示了巨大的人口集聚效力。1995年末,我国常住人口城镇化率为29.04%,比1983年末提高7.42个百分点,年均提高0.62个百分点。2002年,党的十六大提出的“坚持大中小城市和小城镇协调发展,走中国特色的城镇化道路”的新型城镇化战略,推动了我国城镇化水平持续快速提升,城镇化率也随之大幅度提高。近年来,为积极推动新型城镇化建设,户籍、土地、财政、教育、就业、医疗、养老、住房保障等领域配套改革不断推进,农业转移人口市民化速度加快。2017年末,我国常住人口城镇化率达到58.52%,比1995年末上升29.48个百分点,年均提高2.46个百分点。

   第四,互联网用户爆发式增长,互联网经济蓬勃发展。1997年(中国互联网发展统计的元年),我国上网计算机数29.9万台,上网用户数62万,用户上网主要是为了获取各种信息,真正的消费型用户比例很少。截至2018年6月,我国网民规模为8.02亿,互联网普及率达57.7%;手机网民规模达7.88亿,网民中使用手机上人群的占比达98.3%。随着网络提速降费和“互联网+”战略的深入推进,互联网和经济社会各领域的跨界融合和深度应用,催生一系列“互联网+”经济新业态。2017年,电子商务、网络游戏、网络广告等数字经济繁荣发展,收入水平增速均在20%以上;移动支付使用不断深入,移动支付交易规模超过81万亿元,位居全球之首;以第三方信息平台为基础,整合社会资源为用户提供服务的共享经济业务在2017年也得到蓬勃发展。

   (二)民法典上典型合同立法的时代变迁

   在市场经济体制下,民法尤其是合同法与经济社会的发展具有紧密的内在联系,《合同法》施行二十年来的巨大经济社会转型,为民法典合同法编的编纂提供了一个与二十年前存在重大结构性差异的市民社会图景。产业结构与消费结构的转型升级及由此带来的服务业大发展,使交易形态从以传统的实物或产权交易向以类型繁多的服务为客体的交易快速转变。城镇化的加速推进使区分所有建筑物及与此相伴而生的社区物业服务对规模庞大的城镇常住人口的居住、生活发生重大影响,传统的以产权(所有权或使用权)为主导的居住状况逐渐转变为,以“产权(区分所有权)+物业服务”为核心的居住生活样态。由于区分所有权通常仅仅表现为对区分所有建筑物特定的微小空间的支配权,个人的居住生活常常淹没于区分所有建筑物区域内众多居民的集体生活之中,个人居住环境的优劣很大程度上依赖于社区居住群体的生活活动与物业人的物业服务。为社区居民群体提供持续服务的物业服务从而成为影响居住品质或质量的重要因素。因此,物业服务合同成为非常值得规定的一种重要合同类型。

   通信技术、电子计算机技术及互联网技术的突飞猛进的发展,极大地改变了传统的生产、销售、消费及生活方式。在过去短短二十年间,我国由传统社会快速向以电子信息技术为基础、以信息为基本发展资源、以信息服务性产业为基本社会产业、以数字化和网络化为基本社会交往方式的新型社会(信息社会)转换。电信服务、网络服务等已俨然成为我国现代经济社会发展的基础性产业。个人的生活方式、社会关系及人格发展皆与电信服务、网络服务等紧密联系在一起。电信服务合同、网络服务合同因此亦非常值得加以明确规定。

   如果说传统民法典、商法典规定的典型合同主要是以买卖为核心构成起来的话,进入21世纪后,民商合一体制下民法典上的典型合同显然应当采取买卖合同与服务合同并重、着力强化服务类合同的立法政策。从比较法上看,以提供劳务为基础的合同种类空前扩张乃合同法发展的一大显著特色。《欧洲示范民法典草案》(DCFR)向世界各国提供了欧洲私法学者对于服务类合同的最新立法创意。其最大特色是,将服务合同作为一个独立合同类型予以专门规定,为该类合同确立的一般规则不仅直接适用于建筑、加工、保管、设计、信息或咨询及医疗服务合同,且对委托、商事代理、特许经营及经销合同有适用余地。

   合同法分则的再法典化是为了寻求合同法的现代化,突破合同法秉执的“个别服务主义”的服务类合同立法模式,将服务合同作为一种典型合同予以专章规定,难度很大。按照“个人服务主义”立法思想对个别典型的服务类型予以专章规定,比较可行。《民法典合同编(草案)》从征求意见稿到二次审议稿皆遵循此种立法思想考虑典型合同的扩增问题,应当坚持下去。

   相比于其他产业的商品,服务具有非实物性、不可储存性和生产与消费同时性等特征。服务的形态因而形形色色、千变万化,并随现实需求层出不穷。由服务交易双方当事人的实际关系状况看,服务职业化程度越高,服务接受者对服务经营者的了解就越困难,在专业化调查机构未能有效发育的情况下,服务经营者会依靠行业、地域的业务支配力,甚至会操控市场评价,使服务接受者在选择服务交易对象上表现出极大的盲目性。鉴于服务及服务业的上述特性,关于服务合同关系的法律规范,逐渐形成公法与私法交相影响的法律体系。

   我国的市场经济是以社会主义为基础的经济体制,其一开始即强调国家对市场的宏观调控,加上我国一向注重行政权力对经济社会的管控,所以,对于像物业服务、电信服务、网络服务之类的重要服务业,我国采取了立足于服务类型的产业状况、着重从管理法角度予以法律规制的服务合同立法模式。譬如,《电信条例》(2000年施行)对“电信服务”、《物业管理条例》(2003年施行)对“物业管理服务”的专章规定及《互联网信息服务管理办法》(2000年施行)对互联网信息服务的规定。另外,《快递暂行条例》(2018年施行)对“快递服务”、《邮政法》(2009年施行)对“邮政服务”、《商业特许经营管理条例》(2007年施行)对“商业特许经营合同”、《旅游法》(2013年施行)对“旅游服务合同”的专门规定等,同样采取了把对服务行为的规范与对服务业的管理融为一体的公、私法混合立法模式。因此,对于物业服务合同而言,完全可以通过将《物业管理条例》第四章“物业管理服务”修改为“物业服务合同”并予以适当完善的方式使之成为典型合同。但是,鉴于此类合同的普遍适用性,通过民法典合同编使之有名化也未尝不可,但为了防止立法重复,《物业管理条例》有必要作出删节。

   保理合同主要是应受账款债权人将应受账款有偿转让给保理人(保理商)的一种合同。债权让与是保理业的主导业务,是保理合同的主要内容。就《民法典合同编(草案)》(二次审议稿)规定的两类保理——无追索权保理与有追索权保理来说,无追索权保理实质上就是一种转换表达方式的债权让与,有追索权保理也主要以债权让与为核心业务,应受账款管理、催收等金融服务仅处于从属或次要地位。因此,为防止与关于债权让与的规定构成立法重复,保理在立法策略上应立足于保理业务管理而借助公法性立法予以规范,即是说,可将保理业务中债权让与制度未能处理的私法规则,以特别规则的样式通过修改《商业银行保理业务管理暂行办法》(2014年4月10日)规定出来;或者可以选择在私法规范方面将其与债权让与制度予以统一构造。无论如何,不宜在债权让与制度之外再单章规定保理合同。

   雇佣合同是民法典合同编最应该增补的合同类型,因为它是有偿提供劳务类合同中最具典型性的合同类型。《合同法(征求意见稿)》(1997年5月14日)曾将雇佣规定为一种典型合同,但《合同法(草案)》(1998年8月20日)却将它连同旅游合同、合伙合同、服务合同、储蓄合同等一起删除了。予以删除的主要理由为:第一,认为“雇佣合同与劳动法中的劳动合同的界限不够清晰,有关部门也正在起草劳动合同法”;第二,认为合同法是调整财产关系、商品交易行为的法律,而雇佣合同涉及人身关系和劳动权,不宜由合同法来调整;第三,认为雇佣合同与劳动合同是一个概念,西方国家叫“雇佣”,我国沿用“劳动”一几十年,同时确立了工人是主人的观念,一般不应使用“雇佣”或者“雇用”的概念。2008年《劳动合同法》第2条将其适用范围明确规定为,中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(用人单位)与劳动者之间的劳动关系及国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者之间的劳动合同,而非用人单位与自然人之间的劳务交易关系,则被排除在《劳动合同法》之外。因此,雇佣合同与劳动合同之间界限不清晰或具有相同规范意义之说,已由《劳动合同法》证明是不准确的。在大陆法系,雇佣合同与委托(任)合同的类型特征完全一致,二者之不同仅在于雇佣是有偿的,而委托(任)是(或原则上是)无偿的。“雇佣合同涉及人身关系和劳动权,不宜由合同法来调整”之说,根本无法解释《合同法》为何对委托合同作出规定的现象。更值得一提的是,由法院审判实看,雇佣合同纠纷已成为各级法院审理的一类常见的合同纠纷案件,包括最高人民法院在内的各级人民法院在判决中皆使用了“雇佣合同”概念。“雇佣”概念在意识形态方面的禁忌早已被不断深入推进的社会主义市场经济体制改革所铲除,更何况,以提供劳务为主要内容的交易(第三产业)已成为我们经济发展的主力。因此,即使从总结审判实的角度看,民法典合同编也有充足理由对雇佣合同作出明确规定。从劳动法来看,规定雇佣合同一方面可以为无法纳入劳动法的一般雇佣关系提供规则,另一方面能够为劳动合同提供理论支撑,并架起沟通劳动法和民法的桥梁。

  

   四、结语

  

   民法典编纂实质上是各个民事部门法典的统一再法典化,民法典合同编典型合同的扩增应置于《合同法》分则再法典化的范畴予以慎重对待。改革开放四十年来,我国合同法的发展与进化历经了三个阶段。20世纪80年代是合同法适应经济体制改革在各个交易领域散乱发展起来的初创阶段。1999年《合同法》是对20世纪80年代形成的三部合同法的一次再法典化,实现合同法规范的统一化,顺应初步建立适应社会主义市场经济法律体系的紧迫需求,是《合同法》的主要立法目标。而当前正紧张推进的民法典合同编编纂,则是《合同法》的一次再法典化,目标主要是推进合同法的现代化、科学化。因此,《合同法》分则的再法典化一方面必须反思《合同法》在立法功能、立法思想等方面的时代局限性,另一方面需要深刻、全面地认识到我国二十年来在产业结构、消费结构、城乡格局、信息化发展方面所发生的巨大变迁。为使合同法分则的规定更为合理、科学,应按照区分有偿合同与无偿合同、商事合同与民事合同、经营者合同与消费者合同的基本思路,按照强化无偿合同、商事合同、消费者合同等三类合同规定的思想,对既有典型合同进行必要的充实和细化。在扩增典型合同上,既要清醒认识到典型合同逐渐向服务类合同扩张的立法发展趋势,又要注意到服务类合同在规范方法上越来越多地采纳公私法兼顾的立法发展趋势。

   作者:朱广新,中国社会科学院法学研究所研究员,民法研究室副主任。

   来源:《华东政法大学学报》2019年第2期。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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