朱广新:论合同法分则的再法典化

选择字号:   本文共阅读 311 次 更新时间:2019-10-18 23:55:30

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朱广新  
也根本无法发挥作用。因此,所谓商事合同与民事合同的区分,在民商分立体制下,主要指商法典上的商行为与民法典上的典型合同的区分;在民商合一体制下,应该是对纯粹适用于经营者之间的合同与根本不区分适用对象的典型合同之间所作出的区分。但是,即使如此,上述意见仍然存在不周延、不准确之处。在民商合一体制下,区分商事合同与民事合同的真正意蕴毋宁是,对某些合同而言,当其适用于商人之间时,法律有必要相对于纯粹适用于非商人之间或者商人与非商人之间的情况作出一些特别安排。例如,对于买卖合同,当适用于商人之间时,像《德国商法典》和《日本商法典》规定的那样,应该在标的物提存及拍卖、定期买卖的解除、标的物检查及瑕疵通知义务、标的物的保管及提存的义务等方面作出一些特别规定。

   在私法领域立法上,我国采纳了迥异于大陆法系通常做法的立法模式,即其既没有制定统一适用于整个私法领域的民法典,又没有为商事交易专门制定一部商法典,而是在为私法制定一部《民法通则》之后,适应建立、发展社会主义市场经济的需要,分别制定了一些民事特别法与商事特别法。在典型合同立法方面,除商事特别法(如《保险法》《海商法》等)针对特定商事交易规定了一些典型合同外,私法上的典型合同统一集中规定在《合同法》之中。由于旨在满足统一市场交易规则的政策要求,所以《合同法》事实上成为私法领域规范交易行为的基本法。《合同法》规定的典型合同,除个别无偿合同外,可适用于私法领域的一切交易主体。因为作为《合同法》主要承继、借鉴对象的《经济合同法》及《联合国国际货物销售合同公约》主要以商人为适用对象,加之政策特别强调民事立法的经济属性,故而《合同法》规定的典型合同具有显著的重商主义色调。因此,从社会学(市民社会)而不是经济学(市场经济体制的深化改革)的视角看,作为私法之基本法的民法典,其合同法分则的再法典化首先需要考虑的问题是,如何填补在非经营性民事活动上的典型合同立法缺漏,即对于一些经常发生的非经营性交易(如借用)、非经营者之间的交易(如民间借贷)或者不是主要表现为经营性的交易(雇佣),是否还应该像以前那样特别强调经济实用主义思想,完全不作明确规定。

   从另一个角度看,《合同法》上的典型合同偏重商事交易之说,只是一种整体性观念或看法,对于一些既适用于商事交易又适用于非商事交易的合同,其也存在抹杀商事交易的特殊性的立法缺陷(商化不够)。双方商事买卖合同特别规则的欠缺,表现得尤为明显。例一,对于双方商事买卖,当事人一方未在约定期间内履行债务的,另一方可以直接解除合同,是得到普遍承认的合同解除特别规则。例二,关于买卖合同中买方对标的物的检查及通知义务,双方商事买卖情形下一般要求买方应当及时检查和通知。然而,《合同法》第157条不加区分地规定“没有约定检验期间的,应当及时检验”,并规定“买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人”(第158条)。“及时检验”属于仅适用于双方商事买卖的特别规定,有必要加以主体性限定;“合理期间内通知出卖人”是适用于非双方商事合同或者消费者合同的规则。

   但是,总体而言,伴随着民法的总体性商化,一方面,传统商法典规定的一些特别商事合同规范逐渐失去独特性,或者丧失单独规定的必要性;另一方面,民法典上的典型合同在经济实用主义主导下越来越呈现出重商主义色彩。这两方面的叠加效应是,许多特别的商事合同规定逐渐被民法典上的合同所吸收。在不单独制定商法典的国家或地区,一些典型的商行为成为民法典上的典型合同类型。《合同法》即呈现了此种立法特色。例如,传统商法典在商事买卖上所作卖方对标的物的提存及拍卖的特别规定,已为我国合同法关于提存的规定所吸收。

   (三)经营者合同与消费者合同的区分

   尽管民法日趋商化,但是对于一些涉及生活消费尤其生活必需品消费的交易(消费品交易),从消费者角度看,无论如何是不能以商业观念或商事交易加以对待的。即是说,对经营者与消费者之间的合同而言,从经营者的视角看,其构成依商法典调整的商行为(单方商行为),而从消费者的角度看,其因与营业或营利根本无关因而完全不能与双方商行为相提并论。传统民法、商法由于仅注重交易主体的机会或形式平等,并认为交易主体存在身份互换的可能性,所以在国民经济发展主要由生产或经营驱动的经济政策下,对于私法领域内的交易采纳了主要立足商人或者商行为的立法策略。当然,对于欧洲私法而言,这种立法策略一定程度上也是商法自身长期发展演化的一种后果。对于远离欧洲商法持久熏染的其他国家或地区的私法立法而言,商法的独立和发展很大程度上是经济社会政策主导使然。

   消费者视角的合同被称作消费者合同,它不是一种独立的合同类型,而是因强化消费者保护之故而在传统的单方商事合同基础上发展起来,并相对于经营者之间的合同(经营者合同)的一个概念。传统的合同概念,无论是民法典上的合同还是商法典上的合同,即使被称为商事合同,很大程度上是立足于亚当?斯密的“看不见的手”的自由市场理论,以自由的行为为基础建构起来的。消费者合同是以特殊市场群体(消费者)而不是抽象的自由行为为思想基础的身份性合同概念。

   在市场交易中,消费者相对于生产者或经销商需要特别保护,是消费者合同的理论预设或基础。消费者之所以需要特别保护,根本原因在于,随着工业化、市场化的深入发展,在市场行为中,消费者与生产者或经销商之间的关系状况发生重大变迁。消费者在缔约能力、缔约信息、风险认知等方面越来越处于一种弱势地位,生产者或经销者时常会滥用市场损害他们的权益。20世纪60年代,随着消费者运动的勃兴,消费者保护法逐渐发展起来,消费者合同成为消费者保护在私法方面的重要规制对象。消费者合同概念的提出倒逼出经营者合同概念,并使区分民事合同与商事合同的传统法律思维演化、转换为区分消费者合同与经营者合同的法律思维。代表最新民事立法(软法)思想的《欧洲示范民法典草案》(DCFR)及《欧洲共同买卖法》(CESL)在合同法总则及分则方面皆充分贯彻了明确区分消费者合同与经营者合同的立法思维。

   大陆法系关于消费者私法保护的立法主要由颁布独立的消费者保护法典与把消费者保护法纳入传统民法典两种立法模式,前者以法国代表,后者由德国所践行。我国在建立社会主义市场经济体制目标提出后迅疾颁布了《消费者权益保护法》(1993年)。由其规范结构可明显看出,《消费者权益保护法》是一部关涉消费者保护的综合性法律,私法性规范只是其中的一小部分内容。2013年修正后的《消费者权益保护法》在经营者义务一章增补了很多私法性规范,例如,特殊经营场所的经营者对消费者的安全保障义务(第18条),经营者对耐用商品或者装饰装修等服务承担瑕疵举证责任(第23条),经营者提供的商品或者服务不符合质量时消费者可以自收到商品之日起七日内退货(第24条),经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品时消费者有权自收到商品之日起七日内退货且无需说明理由(第25条),经营者使用格式条款应当以显著方式提请消费者注意并按照消费者的要求予以说明(第26条)等。

   就上述规定而言,第18条规定的安全保障义务,主要适用于公共场所(宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等)的经营者,这些经营者主要以提供特定服务为主。事实上,在其他场所或情形下的服务交易中,经营者通常同样应向消费者负有安全保障义务。例如,对于合同编规定的客运合同,承运人尤其从事公共运输的承运人,对乘客(消费者)负有安全保障义务。《合同法》第301条所作“承运人在运输过程中,应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客”的规定即贯彻了消费者保护思想,但这一规定在安全保障范围上明显过于狭窄。为强化旅客运输公司的安全运输意识,防止发生像“重庆公交车坠江”(2018年10月28日)之类给乘客生命安全造成严重损害的事件,有必要扩大客运合同中承运人的安全保障义务的适用范围。

   第23条主要涉及买卖合同中买方检验和通知义务的构造。消费者“六个月内发现瑕疵,发生争议的,由经营者承担有关瑕疵的举证责任”的规定,旨在对消费者提供特别保护。合同编有必要吸收此种立法思想,对买受人的验货与通知义务,以经营者合同与消费者合同区分为架构作出不同规定。另外,第23条将六个月期限限制为耐用商品,适用范围过窄,买卖编有必要取消此种限制。

   第24条关于“消费者可以自收到商品之日起七日内退货”的规定,并没有在《合同法》第111条规定的基础上给予消费者太大的保护。根据第111条,“质量不符合约定的”,“受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。对比不难发现,消费者根据《合同法》第111条就可以自由选择退货,且这里的退货权,在行使上并不存在时间限制。建议在合同编买卖合同章规定,消费者可以在收到货物之日起七日内退货,且不需要说明理由。只有这样才能体现对消费者的特别保护。

   另外,供电、水、气、热力合同也涉及消费者保护问题。电、水、气、热力尤其是其中的电、水是居民的必要消费品,其持续供应对消费者利益影响巨大。并且,相对于消费者,供电、水、气、热力的企业处于绝对支配地位,因此,应强化电、水、气、热力经营者对消费者的供应义务。《民法典合同编(草案)》(二次审议稿)仅在合同法原有规定的基础上增加如下内容:“向社会公众供电的法人或者非法人组织,不得拒绝用电人合理的订立合同要求”。有必要再增加规定,供电人没有重大合理理由不得终止供电,擅自终止供电给用电人造成损失,应当承担损失赔偿责任。

  

   三、典型合同的类型扩增

  

   充实、细化既有典型合同的内容,并适当增加新类型合同,是合同法分则再法典化的两个主题。前文着重分析了应对第一个主题的三种基本思路,接下来研讨典型合同的类型扩增问题。《民法典合同编(草案)》(一次审议稿)整合了《担保法》上的保证合同,增补了物业服务与合伙两种合同类型。《民法典合同编(草案)》(二次审议稿)在一次审议稿的基础上又增补了保理合同。《民法典合同编(草案)》(征求意见稿)曾增补过商业特许经营合同,但一次审议稿把它删除了。总地看来,到底应增补哪些典型合同类型,至今未有定论。这大致反映了学界对于这一问题的争议状况。

   从大陆法系其他国家或地区民法典典型合同的演化情况看,典型合同随民法典的再法典化总体上呈现逐渐增多的趋势。但是,合同编到底应增补哪些合同类型,是一个相当复杂的问题,它既涉及对民法典、民商事特别法及其他法律、行政法规关于典型合同类型的各种规定,又牵涉到一定的法政策抉择。笔者对前者已作过专门研究,提出了像商业特许经营合同、旅游合同、保险合同之类的合同最好在融组织法、行为法、管理法于一体的专门法(如《商业特许经营管理条例》《旅游法》《保险法》等)中予以规定的建议。在此着重从法政策方面分析扩增典型合同需要考虑的重大经济社会变迁及与此相关的无名合同有名化问题。

   (一)二十年经济社会发展的巨大变迁

众所周知,我国改革开放具有显著的阶段性特征。自党的十四大将经济体制改革的目标确定为建设社会主义市场经济体制以来,我国改革开放经历了三个重要发展阶段:即确立和建设社会主义市场经济体制(1992-2003)、完善社会主义市场经济体制(2003-2012)与加快完善社会主义市场经济体制(2012年至今)。在这三个发展阶段中,随着加入世贸组织(2001年12月11日)、经济结构战略性调整、创新驱动发展战略、国家新型城镇化规划、网络强国战略、户籍制度等一系列重大改革措施的推进,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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