徐成:防卫限度判断中的利益衡量

选择字号:   本文共阅读 420 次 更新时间:2019-06-03 00:21:13

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徐成  
构成故意伤害罪。[37]

   对于本案,依照本文的判断标准,尽管盗伐林木罪的法定刑低于盗窃罪,但就侵犯财产法益而言,二者本质上并无差异。因此,防卫人使用致人轻伤的手段制止盗伐林木,并未导致双方的利益状况出现明显失衡,故被告人邱某某造成两人轻伤的行为可以成立正当防卫。

   第二,在确定法益位阶之后,进一步考察个案中的其他事实因素,以判断低位阶法益的地位是否升高,抑或高位阶法益的地位是否降低。需要强调的是,具体事实因素的引入并非不受限制,并不是个案中的任何具体情节都能成为影响利益衡量的事实基础。在本文看来,能够进入利益衡量过程的事实因素,必须同法益本身的“位阶性理由”存在关联。立法者将某种法益放置于特定位阶,必定有特定根据,这些根据就是位阶性理由。在利益衡量中考虑的事实因素必须充分表明,这些能够支撑法益位阶秩序的位阶性理由,在当下的具体个案中是否继续适用。

   以公共安全法益为例。在刑法分则中立法者对危害公共安全犯罪规定了更重的法定刑,这样做的理由在于,公共安全往往涉及不特定多数人的生命、身体和财产法益,其一旦遭受侵害就有可能以不可控制的方式广泛蔓延,造成更为严重的损害。公共安全的这种特点使其在法益位阶的序列上获得了较高的地位,这种特点就是公共安全法益的位阶性理由。因此,在利益衡量的过程中,就需要根据个案中的具体事实来判断这种位阶性理由是否继续适用。如果仍有适用的余地,则特定法益的原有位阶维持不变;反之,若因为个案事实的存在,这些理由不再具有说服力,原有的法益位阶就应当有所改变。这种变动有两种可能:原本占据高位阶的法益,位阶降低;本来占据低位阶的法益,位阶上升。

   本文承认,由于法益类型的多样性与立法状况的复杂性,确定各种法益的位阶性理由并非易事。正如德国学者所说的那样,利益衡量的影响因素太多,以至于无法用一个简单的公式全盘概括。[38]本文提出的利益衡量的二阶层综合判断模式,也仅仅是一个方法论性质的总体框架。利益位阶的探寻与法益位阶的消长,仍然有赖于个案中的具体考量。

   不过,在所有的法益类型中,有一种法益最为特殊,即生命法益。按照通行的观点,生命权至高无上,无论在何种情形下,生命法益都不能被相对化。生命法益的这种特点,决定了其在法益秩序中的位阶极少可能因具体事实因素而有所下降。这样一来,若想让那些致命性的防卫手段通过利益衡量的检验,唯一的办法就是让那些受到防卫行为保护的法益的位阶得到提升。由此可见,生命法益的至高性和绝对性,为利益衡量的具体判断免去了诸多麻烦。因为在涉及生命法益的利益衡量中,不必再考虑两种甚至多种对立利益之间复杂的相对运动,而只需考察生命法益之外的其他法益的位阶是否在个案中得到提升。有鉴于此,本文将以涉及生命法益的利益衡量为范本,揭示个案事实因素对法益的位阶性理由(法益位阶)的影响。

   按照通行的见解,生命法益之所以处于最高位阶,主要是因为生命具有功能上的不可替代性。而其他法益之所以位居生命法益之下,是因为其相对而言具有更高的可替代性。然而,其他法益的可替代性并非一成不变,只要具体情境发生变化,低阶法益的可替代性就有可能发生改变。当低阶法益的可替代性逐渐降低甚至完全消失,其相较于生命法益的较低位阶就会得到相应的提升。

   接下来的问题是,在何种情况下,低阶法益的可替代性会降低。导致可替代性降低的情形千差万别,当然无法一一列举,但在本文看来,所有的具体情形都可以归结为一个共同的根源:在具体情形中,其他法益成为生命法益的组成部分,对其他法益的侵害成为侵害生命法益的预备环节。正如前文已述,对生命权的绝对尊重,构成了现代法治国不容突破的铁律。因此,无论在其他法益中附加何种具体利益,低阶法益都不太可能真正获得等价或近似于生命法益的不可替代性。这样一来,仅仅依靠利益叠加,其他法益并不能在真正意义上与生命法益平起平坐。于是,只有在其他法益融入生命法益的场合,基于法益之间的相互制约关系,才能让其他类型的法益拥有等同抑或接近生命法益的不可替代性。按照本文的观点,一旦其他法益成为生命法益的组成部分,或者成为维持生命存续的必要前提,这些法益就会成为内在于生命法益的构成性要素。在这种情形下,即便对这些法益的侵害尚未直接危及生命,却能对生命的维系造成现实威胁。至于对其他法益的侵害能否产生这样的特殊效果,应根据以下三个方面进行判断。

   第一,低阶法益的承载物是否蕴含危害生命的高度危险。某些法益虽然不能等同于生命法益,但其承载物却蕴含着危害生命的现实危险。一般来说,除了少数抽象的制度性或观念性法益,多数法益类型都能找到与之对应的物质承载者。这些法益承载物可能蕴含着危及生命的巨大危险,其一旦遭受破坏,其中蕴含的危险就可能转化为现实,对生命法益造成危害。由于某些低阶法益与生命安全高度相关,其通常意义上的可替代性就显著降低,该法益的位阶会因此升高。如若有人侵害上述法益,就可以使用危及生命的方式进行防卫。例如,侵害人试图盗窃爆炸物、核材料或其他有严重危害生命危险的物质。此时,对危险物质管理秩序的破坏,就有可能致使不特定多数人的生命安全遭受损害。因此,对于上述侵害行为,防卫人可以使用致命手段予以制止。

   第二,对低阶法益的侵害,是否属于危害生命法益的前提条件或预备环节。以人身自由法益为例。一般而言,人身自由法益相比生命法益,其位阶更低,因此,通常不能采取危及生命的手段制止一般性的、轻微的对人身自由的侵害。但是,在某些情况下,侵害人身自由是侵害更高阶法益甚至生命法益的预备环节,在这种情形下,防卫人就可以采用危及侵害人生命的手段来制止对自身人身自由的侵害。

   例如,在邓玉娇故意伤害案中,邓贵大、黄德智要求宾馆服务员邓玉娇为其提供异性洗浴服务,遭到邓玉娇的拒绝。之后邓玉娇两次欲离开房间,均被邓贵大拦住并被其推倒在沙发上。当邓贵大再次扑向邓玉娇时,邓玉娇持刀刺击邓贵大,致其左颈、左小臂、右胸、右肩受伤。因伤势严重,邓贵大经抢救无效死亡。[39]

   在本案中,仅就法益类型来看,邓贵大以拉扯、推拽等方式阻拦邓玉娇离开房间,仅对邓玉娇的人身自由法益构成直接侵害。为制止这一侵害,邓玉娇持刀将邓贵大刺死,剥夺了邓贵大的生命法益。从法益类型看,生命法益的位阶高于人身自由法益,但是,通过对法益可替代性的判断就能发现,邓贵大限制邓玉娇的人身自由并不是其欲达成的唯一目标。根据已经查明的事实可知,邓贵大阻拦邓玉娇是为了对其实施强暴,对其人身自由法益的侵害,不过是侵犯其性自主权的预备。此时,低位阶的人身自由法益已经同更高位阶的性自主权法益绑定在一起,从而占据了更高的法益位阶。根据刑法第20条第3款的规定,针对强奸行为,防卫人可以使用致命手段加以防卫。由此可见,在立法者看来,性自主权这一法益与生命法益之间的差距并非过于悬殊。综合以上判断可知,邓玉娇使用致命手段致邓贵大死亡的结果,与试图保护的法益相较,并未明显失衡,因而其行为不成立防卫过当。

   第三,低阶法益的承载物是否具有现实的可替换性。严格来说,低阶法益在任何情形下都可以是生命存续的条件和手段,因而所有法益侵害,无论具体强度或方式如何,都多多少少会对生命的存续造成或直接或间接的影响。也就是说,在终极意义上,任何法益都能被评价为生命法益的组成部分,制止任何形式的不法侵害都能以牺牲侵害人的生命为代价。但这样一来,利益衡量在防卫限度判断中的应用,事实上就会被完全取消。

   为了避免出现这一情况,有必要在其他法益与生命法益之关联性的判断之后,进一步审查相应低阶法益的承载物是否具有现实的可替换性。具体而言,若某种低阶法益的承载物一旦遭受侵害便无可替换,抑或难以在短时间内得到替补,对这些法益的侵害就会严重威胁生命安全。因而在这种场合,低阶法益的可替代性降低,其位阶会随之提升。反之,若很容易就能找到功能相当的替代物,对这些法益的侵害就不会对生命法益造成直接威胁,相关法益的可替代性及位阶也不会受影响。

   举例而言,在日常生活中,普通的水壶恐怕不是什么对生命而言不可或缺的重要物品,但对于沙漠中的旅行者来说,装有饮用水的水壶是维系生命的关键工具。因此,在特定情况下,水壶一旦丢失或者受损,并且饮用水无法得到补给,生命法益就会受到严重威胁。所以,即便是完全相同的财产法益承载物,也需要根据不同情境作区别对待。对于通常的盗窃或者损坏水壶的行为,不能使用危及生命的手段进行防卫,但在沙漠旅行者那里,针对相同性质的不法侵害,就可以采取高强度的防卫行为。

   综上所述,按照以法益位阶为核心的二阶层利益衡量模式,应当首先比较相互冲突的利益各自对应的法益位阶,然后结合案件中的具体事实因素,判断法益位阶是否发生变化。对于法益位阶变化的考察,必须结合与法益的位阶性理由相关的具体事实因素来进行。这一二阶层的利益衡量方案,能在尊重立法者价值判断的基础上充分兼顾个案结论的妥当性,能在总体上均衡保障利益衡量的可控性与灵活性。

   (二)防卫限度的判断步骤与防卫过当的法律后果

   1.“必要性”与利益衡量的双重判断

   本文认为,判断防卫行为是否过当,首先需要考察防卫行为是否属于能够制止不法侵害的最轻缓的应对措施。如果相关行为根本不具备制止不法侵害的必要性,或其并非在行为当时能够采取的最轻缓的防卫手段,就可直接认定行为人构成防卫过当,而无需进行后续考察。但与近年来多数学者的见解不同,本文认为,即便防卫行为满足了必要性这一条件,也不能直接认定不成立防卫过当,而应当对防卫人与侵害人的利益状况进行权衡。在利益衡量阶段需要考察的问题是,防卫人保护的利益同其损害的利益相较,二者的差距是否过于悬殊。若保护的利益明显小于被损害的利益,则防卫行为仍属过当。

   2.无需对“必要性”设定例外

   针对本文倡导的防卫限度双重判断模式,反对利益衡量的学者或许会提出不同意见。例如,有观点认为,判断防卫行为是否过当,原则上只需考察防卫措施是否属于制止不法侵害的最低手段;只有在个别“轻微不法侵害”的场合,具有必要性的防卫措施与不法侵害“极端不成比例”之际,才能例外地认为防卫行为明显超过必要限度,从而成立防卫过当。[40]按照这种主张,“必要性”是防卫限度判断的原则性标准,而“必要性+利益衡量”是防卫限度判断的例外性规则。在本文看来,采取“原则—例外”模式来判断防卫限度,并不妥当。

   首先,判断标准的多样性无法同实定法规范的单一性相协调。不难发现,如果“原则—例外”模式能够成立,防卫限度条件的具体内涵必然要随着不法侵害强度的变化而改变。若不法侵害较为严重,则“必要性”就是防卫限度条件的全部内容;而当不法侵害“极为轻微”之际,防卫限度条件的内容就变成了“必要性”与利益衡量的组合。这样一来,势必存在多种防卫限度判断标准,但问题是刑法对防卫限度条件的规定是单一的。不管怎样解读刑法第20条第2款的规定,防卫限度的判断标准都只有一个:“明显超过必要限度造成重大损害”。也就是说,无论不法侵害呈现为何种样态,司法裁判者都只能一视同仁,按照相同的标准来判断防卫是否过当。至少从表述上看,刑法第20条第2款的规定中并不存在对此种侵害适用甲标准、对彼种侵害适用乙标准的解释空间。因此,实质上综合了两种判断标准的“原则—例外”模式,无法同刑法关于防卫限度判断的单一标准相协调。

其次,只有通过利益衡量,才能确定何种侵害属于极端不成比例的轻微不法侵害。这是因为,只有将不法侵害可能造成的利益损害,同防卫行为可能导致的利益损害进行比较,才能真正确定对于防卫限度的判断,究竟是采用“原则”标准,还是遵照“例外”规则。也就是说,只有进行利益衡量,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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