徐成:防卫限度判断中的利益衡量

选择字号:   本文共阅读 419 次 更新时间:2019-06-03 00:21:13

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徐成  
禁止非法搜查公民的身体。”由此可见,非经法定程序不能对公民享有的身体权、人身自由等进行限制或剥夺。尽管宪法未对其他基本权利的限制程序作出明文规定,但不难推知,除非依照法定程序,生命权与财产权也不应受到限制或剥夺。此外,刑事诉讼法对刑事诉讼强制措施的严格规定也表明,公权力机关只有严格遵照法定程序,才能对公民的基本权利施加限制。在这样的背景下,如果仅仅因为实施了不法侵害,侵害人的权利就不再受到保护,则必然背离宪法和法律对待基本权利的基本精神。为避免出现上述状况,恐怕只能认为侵害人权利的值得保护性不会出现任何下降。如此一来,侵害人与防卫人依然享有平等的法律地位。

   另一方面,或许有观点认为,就算在实定法中找不到“侵害人法益值得保护性下降”的依据,但不妨碍在理论上推导出类似结论,进而否定利益衡量在防卫限度判断中的应用。然而,在本文看来,即便侵害人权利的值得保护性确实出现了下降,也无法否定利益衡量在防卫限度判断中的应用。原因在于,就算侵害人值得法律保护的利益状况有所减损,法秩序对侵害人的保护也不可能彻底取消。这就意味着,即使值得法律保护的利益状况有所减损,侵害人拥有的剩余利益依然受到法秩序的保护。而这部分仍然受到法秩序保护的利益,就有可能与防卫人的利益需求发生冲突。既然防卫人的利益受到法律保护,侵害人的剩余利益也受到法律保护,那么,为了平等保护相互冲突的利益状况,就需要运用利益衡量原理,对侵害人与防卫人的利益状况进行综合考量。

   总而言之,无论侵害人法益的值得保护性是否下降,防卫限度判断中的利益衡量都不能被排除。如果侵害人法益的值得保护性不下降,平等主体之间的利益冲突就需要借助利益衡量来加以协调。如果侵害人法益的值得保护性确有下降,侵害人的剩余利益和防卫人利益之间的冲突,同样需要借助利益衡量来予以协调。

  

   四、防卫限度判断与防卫过当的法律效果

  

   (一)利益衡量的方法:以法益位阶为核心的二阶综合判断

   1.阶层性利益衡量理论的优势与不足

   在既往研究中,无论在正当防卫的法理根据上采何种立场,利益衡量的僵化与刻板,总是成为论者批判的对象,也构成了学者拒斥利益衡量的重要理由。例如,有学者明确提出,一旦在防卫限度判断中进行利益衡量,为保护低阶法益而损害高阶法益的行为就永远不可能获得正当性。[28]按照这类观点,所谓利益衡量不过是简单的法益比大小,法益类型的位阶直接决定了利益衡量的结果。

   不过,上述理解恐怕存在一些误会。实际上,利益衡量并非简单的法益比较,而是对包括法益类型在内的多种利益要素进行全面把握和综合考量。[29]在这个意义上,法益位阶仅仅是利益衡量的因素之一,而非利益衡量的全部。[30]然而,综合判断具体利益状况,固然避免了法益比较的僵化,却也可能产生判断上的恣意。为了制约利益衡量的主观随意性,有学者提出:“对当事人利益的衡量应以相应的制度利益为参照物或坐标系,而对制度利益的解读与评价则需以法治国的基础利益为参照物或坐标系。”[31]只有与制度利益相吻合的当事人利益,才能获得法律的认可。由于这种利益衡量方案以不同利益类型的层级结构与制约关系为起点,故不妨称其为“阶层性利益衡量理论”。

   总体上看,阶层性利益衡量理论的主要思想,有以下两个方面:其一,划定利益边界。就是为特定类型的利益赋予更高权重,使其在利益衡量中摆脱具体事实因素的影响,从而始终占据优势地位。这样一来,那些被赋予更高权重的排他性利益,就构成了无法被逾越的价值屏障,从而成为独立于裁判者主观好恶、独立于具体事实情状的超然存在。按照这样的逻辑,论者提到的制度利益,正好发挥着利益边界的作用。无论案件事实如何变化,制度利益的优先地位总能得到保证。其二,构筑利益位阶。严格来说,利益位阶的产生,是确定利益边界的必然结果。随着利益边界的确定,某些利益类型获得了难以撼动的超然性和优越性地位。而一旦认为某些利益先天优越,就有必要承认这些优越利益拥有相较于普通利益的更高位阶,并因此对后者起到严格的制约作用。具体而言,在利益衡量的过程中,必须首先考虑优越利益是否得到保障,只有在优越利益获得保障的前提下,才有可能对当事人拥有的具体利益进行比较。反之,若特定优先利益未能实现,针对具体利益的权衡也就无从谈起。

   总而言之,阶层性利益衡量理论的落脚点,便是为特定类型的利益赋予不可动摇的优先地位,并以此为标准对具体利益比较的范围和限度进行调控。

   不可否认,利益边界与利益位阶的提出,固然极大地限制了利益衡量中可能出现的恣意性,降低了不可控性,但这也使利益权衡有丧失灵活性的可能。比如,一旦将某些利益类型设定为不可逾越的权衡禁区,利益衡量与法益比较之间的差异就变得微乎其微。论者提出,“制度利益代表的是立法机构在一般意义上所作的利益选择,不可与特定案件中具体当事人的现实利益相混合”。此外,作为制度利益的上位概念——“法治国的基础利益”,“在进行利益衡量时,禁止对其核心部分作相对化处理,即不允许为其他任何利益所逾越”。[32]但是,某种利益一旦成为不受个案事实影响从而不能被超越的价值,其就会丧失吸纳具体事实因素的能力,利益衡量也必将蜕变为另一种形式的法益比较。抽象的法益比大小所面临的僵化问题,也注定会被阶层性利益衡量理论所全盘继承。

   在紧急避险的损益判断中,这一问题体现得尤为突出。例如,有论者认为,在紧急避险的场合,不能基于生命权高于健康权这一理由强制抽血救人,因为人格自治属于制度利益的范畴,不受个体法益权衡的影响。[33]然而,除了名称不同,所谓以人格自治为核心的制度利益,与法益概念并不存在实质区别;包括诸如个人自治权在内的制度利益,不过是另一种类型的法益而已。因此,在论者提出的强制抽血救人案例中,用人格自治否定患者生命法益的主张,与此前根据高阶法益简单排除低阶法益的做法,实际上没有什么不同。由此可见,论者对法益权衡原理的重构,不过是用一套全新的话语取代法益比较的既有修辞,用某些新的法益类型替换旧的法益类型。在方法论层面,除了对“哪些因素能够成为法益”这一问题存有分歧,阶层性利益衡量理论与传统的法益比较恐怕并无本质区别。

   之所以会出现这一状况,主要是因为法益位阶本身就是制度利益的一种。对制度利益的强调,不可避免地要退回到法益比较的方法论困境之中。从源头看,对特定利益提供保护属于立法活动的重要目标,而公共资源的有限性使得国家不可能对所有利益提供同等强度的保护。因此,立法者必然要对各种利益的重要性加以评估,并通过法律形成某种普遍化的保护方案。在实定法中,立法者对利益价值的一般性构想,就表现为法益类型的位阶关系。由此可见,法益之间的位阶关系,同样是立法者“将各方平衡的利益凝固于具体的法律制度之中”[34]的体现,因而同样属于一种制度利益。因此,对法益类型的简单比较,非但不像学者批判的那样,属于“对于制度利益和法治国利益的忽视”,反而彰显了制度利益本身的宗旨。这样一来,对制度利益的强调,最终必然重新退回到法益比大小的老路上。对此,除了在制度利益之下不断填充新的法益类型,阶层性利益衡量理论并无法在根本上扭转法益比较的僵化与刻板。

   2.理论改造:以法益位阶为核心的二阶层综合判断模式

   有必要指出的是,审视阶层性利益衡量理论的不足,当然不意味着对其方法论价值的彻底否定。一方面,无论是制度利益还是法益位阶,都为利益衡量的实践展开提供了相对清晰的指引。借助法益类型的明确性与稳定性,利益衡量不再神秘莫测,而真正成为可言说、可检验的理性方法。另一方面,由于利益衡量的全面性与综合性,对制度利益或法益位阶的考察,原本就是利益衡量的题中之义。而对利益状况的全面考察,不可能在法益缺席的状态下进行。因此,值得思考的问题是,如何在保证法益位阶之可控性的同时,充分吸纳个案中的具体事实因素,以缓解单纯比较法益位阶的僵化与刻板。

   对于防卫限度判断中的利益衡量,本文倡导以法益位阶为核心的二阶层综合判断,其基本步骤如下:(1)按照法益类型对需要比较的多种利益进行价值排序;(2)考察低位阶法益的可替代性是否降低,如果可替代性降低,其价值位阶会有提升。经过以上两个步骤,还需进一步判断:价值位阶得到提升的低阶法益与高阶法益之间是否仍然存在过于悬殊的差距。如果差距过大,则防卫人仍有可能成立防卫过当。对此,需要就以下两个问题作重点说明。

   第一,在对利益进行衡量时,应首先根据各个法益的位阶确定优先次序。一般来说,生命法益位阶最高,身体、自由和性自主权次之。这里需要强调的是:

   首先,应当依照刑法分则相关罪名的法定刑幅度来判断对立法益是否失衡,而不能仅凭抽象观念笼统认定。这是因为立法者在制定刑法规范时,已经通过法定刑配置对各种法益的重要程度作了判断。司法者不能随意突破这一标准,僭越立法权威,否则利益衡量的可控性无从谈起。举例而言,根据通常观念,财产法益的位阶低于人身法益。从抽象层面看,由此很容易得出“为了制止针对财产的不法侵害,防卫人不得以任何方式伤及侵害人的人身”这样的极端结论。但是,盗窃罪和故意伤害罪的基本法定刑均为3年有期徒刑以下,因此,根据立法者的判断,如果不存在其他有可能造成法益位阶变动的案件事实,防卫人能够使用致人轻伤的手段保护自己的财产。

   法定刑幅度不仅与法益本身的重要程度密不可分,更与不法侵害的行为方式息息相关。在权衡法益位阶时,应当以特定行为方式所对应的法定刑幅度为基准。比如,若防卫人使用致人轻伤的手段阻止针对其财产的不法侵害,那么在权衡法益位阶时,就只能采用轻伤结果所对应的法定刑与相关财产犯罪的法定刑进行比较,而不能以重伤结果所对应的法定刑进行比较。

   例如,在孙某平故意伤害案中,被告人孙某平得知其母手机被盗,遂对试图逃跑的被害人予以阻拦。在上述过程中,双方发生打斗,被害人身受轻伤。法院认为,被害人实施盗窃并抗拒抓捕,被告人孙某平的行为系正当防卫,不应对该伤害结果负责,被告人不构成故意伤害罪。[35]

   在本案中,正当防卫的起因条件与时间条件均能得到满足,唯一需要考察的问题是,轻伤结果与盗窃行为之间是否存在利益失衡。由于故意伤害罪(轻伤)与盗窃罪的基本法定刑持平,所以在立法者的判断中,盗窃罪侵犯的财产法益与轻伤结果所对应的身体法益,大体上具备同等价值。因此在本案中,致人轻伤的防卫手段并未明显超过必要限度造成重大损害,故成立正当防卫。

   其次,法定刑幅度不一定总能正确反映特定法益类型的重要性。以盗窃罪与盗伐林木罪为例。两罪保护的法益均为物之所有权,但由于刑事政策层面的额外考量,[36]盗窃罪的法定刑远高于盗伐林木罪。在本文看来,既然在这种情形下,法定刑轻重不再能完全反映法益类型的重要性,那么对法益优先性的确定就应当以罪质为标准,而不能流于法定刑幅度的简单比较。就侵犯财产这一面向而言,盗伐林木罪的实质内涵与盗窃罪并无不同,二者的法定刑差异只是出于特殊的刑事政策考量。因此,针对盗伐林木的不法侵害,防卫人可以采取致人轻伤的防卫手段。

例如,在邱某某故意伤害案中,梁某在并未取得被告人所属之林地砍伐许可手续的情况下,擅自决定将种植于该林地的树木卖给被害人黄某1与黄某2。为阻止梁某、黄某1、黄某2将树木运走,被告人邱某某与之发生争执,并将三人打伤。其中黄某1、黄某2为轻伤。法院认为,被告人邱某某在与他人围绕林地归属产生争议的情况下,应当首先寻求行政主管机关予以解决,其故意伤害他人身体致二人轻伤的行为,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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