石佳友:民法典编纂与法律传统的承继

——以典权的命运为例
选择字号:   本文共阅读 199 次 更新时间:2019-04-29 23:26:48

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石佳友  
就尤其显得难以理解。

  

三、民法典与法律传统


   孟德斯鸠在《论法的精神》中,曾作出以下著名论断:人受气候、宗教、法律、施政的准则、先例、习俗、风尚等多种因素的支配,其结果是由此而形成了其民族普遍精神。只要民族精神与整体原则不相违背,立法者就应该尊重这种民族精神;民族的习俗和风尚与他们的法律关系密切。

  

   所以,法律应当量身定做,适合于它所要适用的民族,只有在极其偶然的情况下,一个民族的法律才可能适合于另一个民族。只要民族精神与政体原则不相违背,立法者就应当尊重这种民族精神,因为“只有当我们自由自在地依照天赋秉性行事时,才能做得最好”。

  

   这就是说,不可将人置于某种抽象的环境之中,不要去追求法律形而上学的完美,要从整体角度看待人性,尤其要注意到每个民族的独特性,注意气候、地理环境和种族等的影响;法律的精神是某种“特殊主义”,尊重本民族的特性所在;这与今天所说的法的“地方性”特征是一致的;也正因如此,孟德斯鸠的研究也被视为是政治人类学和法律人类学的肇端,具有浓厚的启蒙思想的特质。

  

   半个世纪之后,法国民法典的主要起草者波塔利斯同样富有哲理地告诫说:“切不可忘记的是,法为人而立,而非人为法而生;法律必须适应它所针对的人民的特征、习惯和情况... 对于一个民族而言,最好的法律是最适合于该民族的法律;由此,不可能为不同的民族制定同一部法律;也不可能将所有的人民改造为同一个民族”。

  

   由此,法典化必须基于“民族的风俗、人情和条件”而进行,以使法典在未来成为“理性的典章”。

  

   显然,我们从波塔利斯身上可看见孟德斯鸠“历史相对主义”的痕迹。波塔利斯指出,“有必要保留一切没有必要废除的东西,法律应当珍惜习俗,如果这些习俗不是陋习的话... 如果最糟糕的革新是没有革新的时候,就必须要变革” 。

  

   从这个角度来看,典权是中国法律制度独特的产物,是中国传统法律文化和价值观的重要体现;民法典的编纂完全应当珍视这一宝贵的法律遗产。

  

   从中国传统法律文化的角度来看,典权迎合了债务人不愿意变卖祖产、离乡不离土的心理,因为在传统文化中,祖产往往凝聚着前人的心血,祖产也寄托着对前人的追思与记忆;追根溯源,这是中华传统文化中的家本位思想和孝道文化的体现。

  

   另外,典权的制度构造明显有利于保护作为出典人的债务人,因为在一般情况下,出典人属于经济上的弱势一方;因此,若典物贬值时,他可以放弃回赎权;而如果典物升值时,他可以原价回赎;如其无能力回赎,典权人还应给他找贴,支付差额,相当于对债权人课以清算义务。

  

   这充分体现了中国传统文化中济弱扶困、禁止乘人之危的美德,有助于促进社会正义的实现和社会和谐,也折射出中国传统伦理中的“王道”而非“霸道”思想。这些浸润着哲学和伦理高度的制度安排,均远非西方物权法中的不动产质等制度所能比拟!

  

   众所周知,在民法诸部门之中,物权法素以本土性而著称,这是因为物权制度尤其是不动产制度具有极强的属地性特征,与特定地域的特定人群在历史长期的发展中财产法传统密切相关。

  

   因此,物权法尤其需要充分贴近和体现特定族群的漫长的历史演进中所形成的法律传统。

  

   在物权法诸制度之中,典权又是唯一的中国土生土长的本土性创造!从民间习惯中自然形成的用益与担保的“两栖式”构造,对土地等不动产资源的充分利用,充分彰显出中国的优良法律传统。

  

   而物权法的其他制度,无论是用益物权还是担保物权,其实都或多或少的复制或改造了西方的相应法律制度,譬如,建设用地使用权是基于地上权的制度改造而成,而农村土地承包经营权则有永佃权的影子;地役权、担保物权的构造则整体自大陆法系移植。

  

   在这样的语境之下,将典权写入民法典,是继承和发扬优秀中华法律传统、彰显文化自信的重要体现。

  

   党的十九大报告指出,文化自信是一个国家、一个民族发展中更基本、更深沉、更持久的力量。要推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展;不忘本来、吸收外来、面向未来,更好构筑中国精神、中国价值、中国力量,为人民提供精神指引。因此,我们要坚定文化自信,因为文化自信是更基础、更广泛、更深厚的自信,文化自信是最根本的自信。没有高度的文化自信,也就没有中华民族的伟大复兴。

  

   这些重要的思想与原则,是民法典编纂工作的重要指导;对这些思想的贯彻落实程度,决定了未来的中国民法典在多大程度上能够创造性转化和创新性发展中国传统法律文化。

  

   令人瞩目的是,在本次民法典编纂的过程中,立法机关在物权编草案中能以开放的心态,断然引入大陆法系的居住权、英美法的价金超级优先权等纯粹“舶来”的外国法制度(其实这些制度不无争议);然而,令人颇为费解的是:为何其不以同样开放的心态和魄力,保留中国流传了近两千年的典权制度?

  

   2007年《物权法》制定时没有设立典权,已经是一个缺憾;在着力强调文化自信的今天,如果民法典继续延续这种错误,将极大地减损民法典的文化意蕴与价值!

  

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文章来源:中国法律评论 公众号

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