张小宁:经济刑法机能的重塑:从管制主义迈向自治主义

选择字号:   本文共阅读 457 次 更新时间:2019-03-05 00:35:10

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张小宁  
2016年3月18日,山东警方宣布破获案值5.7亿元非法疫苗案,在五年多的时间内,犯罪嫌疑人从陕、渝、吉等10余个省市的70余名医药公司业务员或疫苗销售人员手中低价购入流感、乙肝、狂犬病等25种儿童、成人用二类疫苗,未经严格的冷藏储存处理便加价售往鄂、皖、粤、豫、川等24个省、市、自治区的247名人员手中。翌日,山东省食品药品监督管理局共梳理出300条线索向社会公开。这些线索包括向犯罪嫌疑人提供疫苗及生物制品的上线线索107条,从犯罪嫌疑人处购进疫苗及生物制品的下线线索193条。涉及全国24省份的近80个县市,另外还有300余名买卖疫苗的人员名单。[61]该事件无论在涉案金额还是波及地域方面都堪称史无前例,因而一经披露便引起了社会的广泛关注。近年来,虽然关于医事刑法的研究一直是我国法学界的热门话题。但到目前为止,这种研究都局限于刑事法研究的传统视野之内,研究内容或者是从立法论的角度强调增设新型医事犯罪罪名的必要性,或者是从解释论的角度阐述已有罪名的适用范围,研究视野始终局限于“只需完善刑法便可以遏制该类犯罪”的框架之内。换言之,注重的仅仅是刑事法的事后惩治效应,而关于完善监管机制以便加强事前管控的问题,关于事发后如何补偿受害人损失等问题则几乎未曾论及。

   在问题疫苗事件的对处措施方面,日本法颇具借鉴意义。日本在上世纪九十年时也曾经历一场震惊全国的问题疫苗事件,生产疫苗的企业在乙肝疫苗中使用了肝炎患者的血清作为原料,导致部分接种者发病甚至死亡。事发后,日本厚生省及生产厂家并没有告知公众,而是联合起来试图掩盖真相,结果导致更多的接种者感染了病毒。[62]以此为契机,痛感于疫苗管理机制存在问题的日本开启了全面改革之路。详言之,在监管理念方面,日本否定了仅凭事后惩治型的旧理念,确立了“加强事前管控,完善事后补偿,辅以严刑峻法”的新型规制理念。在具体措施方面,日本先后完善了《预防接种法》、《预防接种法施行令》、《预防接种法施行规则》、《药害肝炎救济特别法》等法律法规,进一步强化对于疫苗的生产、销售等环节的监管,并且明确采纳过错推定责任从而减轻了受害人的举证责任。此外,还对《国家赔偿法》进行了修订,以国家补偿、行政给付等方式确保受害人能够获得足够的补偿。[63]对此,业界认为,这是日本社会在从资本主义时代向福祉主义时代迈进的过程中,日本政府与国民最为实效的一次通力合作,具有划时代的意义。

   在问题疫苗的定罪量刑方面,我国刑法第141条“生产、销售假药罪”、第142条“生产、销售劣药罪”以及相关司法解释例如2014年《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》已经足以应对。但实际上,在强化疫苗监管、维护国民健康方面,更关键的问题不在于刑法条文与司法解释,而在于如下两点:(1)在疫苗监管理念的完善方面,应当以国民的身体健康权益作为保护法益的重心,无论在刑法还是医事法中,也无论在立法还是司法中都应把握这一点。(2)以之为指导,在疫苗监管措施的完善方面,国家赔偿、行政给付、主管机关的行政追责乃至刑事追责[64]、过错推定原则、因果关系的“高度盖然性”标准的确立等非刑措施至关重要,理应从立法以及司法层面上尽快解决。不仅是问题疫苗事件,在生产、销售伪劣商品罪、金融诈骗罪、侵犯知识产权罪中,对处该类犯罪的核心工作理应放在刑法措施之外。

  

   五、自治经济刑法机能的构建——代结语

  

   马科斯·韦伯指出:法强制在经济领域上的实际成效的限制,毋宁是来自于两方面,一方面是关系人等的经济能力的限度。另一方面取决于两种利害关心的相对强弱关系,一则为私人经济的利害关心,一则为支持法规之遵守的利害关心。[65]维系“私人经济之利害关心”的实质便在于全面且周到地保障投资者或消费者的合法权益,以此提高其入市的积极性,从而带动市场的活跃与自律机制的健全,“支持法规之遵守的利害关心”则在于遵守经济秩序的规范意识的形成。“现代市场经济的中心课题是优化选择机制的形成。”[66]而选择机制的优化则取决于秩序的规范性与主体的自律性两项要素,以及这两项要素在市场自由与市场规制之间如何维系均衡。市场自由,是指个别的交换当事人在价格和竞争斗争中自主性的程度。而市场规制则与之相反,是指市场性(对可能的交换对象而言)或市场自由(对可能的交换当事人而言)在实质上受到秩序之有效限制的情形。市场规制又包括如下四种方式:传统的规制、因袭性的规制、法律的规制、自发的规制。自发的规制通常发生于如下状态中:特定的利害关系人基于其事实上完全或几近完全占有对特定效用之处分权的拥有或取得机会(独占状态),而借着实际上切断他人之市场自由来影响市场状态。[67]我国经济刑法目前最大的问题便是压制了自发规制的成熟,从而导致了主体自治意识的淡薄与自律程度的低下,进而造成了经济秩序的紊乱。

   特别是在政府主导色彩强而市场自律机制弱的经济模式下,市场原本便依附于政府,而职权机关在经济领域的过度干预必然进一步弱化市场自律机制,激化经济刑法的肥大化病灶。这一点无论在1990年代的日本还是目前的我国都体现得极为明显。1990年代后陷入经济低迷时期的日本政府出台了一系列的经济刺激计划,但刺激出来的却是野村证券公司事件、村上基金事件、堀江门事件等一系列金融不法案件。与之相类似,在我国,2007年时的上证指数最高曾达到6124.04,大盘形势一片利好,“突破一万点不是梦”的所谓科学预测甚嚣尘上,广大股民的情绪被迅速灼烧至沸点。但好景到此戛然而止,之后的金融形势如过山车般急转直下,先有“十年未见之低迷”,后有“百年难得一遇之股灾”,至今仍只能在2500点左右徘徊。狂热的投资者们如同建造通天塔的工人,突然失语,跌落回喧嚣灰暗的地面。但就在这种哀鸿遍野的投资环境中,黄光裕案、汪健中案、谢风华案、徐翔案、赵薇夫妇案等大案层出不穷,不断揭示着经济违法犯罪的预防与惩处机制的无力。这便是管制经济体制向自治经济体制过度的背景下,经济刑法机能的转变之痛。如果仍然简单地定位为国家管控经济的工具,那么,经济刑法将完全不可能承担起为自治经济体制指明航道的重任,经济刑法恐怕只能在肥大化的不归路上越走越远了。

   就目前来看,我国自治经济刑法机能的构建取决于如下四个方面:

   1.性质确定方面,应当区分制度依存型经济刑法与权益保障型经济刑法。详言之,关于目前统称为经济犯罪的分则第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪,应当依据机能定位的不同再做区分。例如,第二节的走私罪、第三节的妨害对公司、企业的管理秩序罪、第四节的破坏金融管理秩序罪、第六节的危害税收征管罪、第八节的扰乱市场秩序罪大致都可以归类为制度依存型经济刑法的规制对象。与之相对,第一节的生产、销售伪劣商品罪、第五节的金融诈骗罪、第七节的侵犯知识产权罪则可以归类为权益保障型经济刑法的规制对象。

   2.保护法益方面,制度依存型经济刑法需要坚持经济秩序与国民权益并重的理念,至于传统刑法具备的统制社会的机能,则只能作为维系经济秩序机能的组成部分而存在。而权益保障型经济刑法则要树立以国民权益为重心的理念。与我国目前经济刑法的实际运作状况相结合,需要特别强调的是,无论在制度依存型经济刑法还是权益保障型经济刑法中,都需要在完善保障国民经济权益的机制方面继续探索。

   3.立法模式方面,应当尽快启动特别刑法的立法工作,改变目前的刑法典一元化的定罪量刑模式。经济情势的多变性决定了经济刑法需要经常进行调整,但刑法典的频繁调整可能损害其公信力。因此,不妨采用特别刑法的立法模式针对上述犯罪单独立法。这样既可以避免刑法典的频繁修正导致其公信力受损,也可以依据不同经济领域的特点做更具针对性的立法。[68]日本早在二战结束伊始、管制经济时代尚未终结时便开始了这项工作,通过数十年的努力,在外汇、金融、知识产权、食品、药品、反垄断、破产、税收等各个方面都已经制定了相应的经济刑法。目前的我国无论在立法技术、学理研究,还是体制成熟方面至少不逊于七十多年前的日本吧。以证券期货犯罪为例,我国证券法目前只有第231条笼统地规定了“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”,至于各种犯罪的罪状以及刑事责任都规定在刑法之中。笔者认为更具操作性的做法是在证券法中做出详细的规定。这种立法模式的优点在于:(1)可以避免刑法、证券法以及法律法规对同一罪名进行描述时出现矛盾的尴尬,从而增强其适用性。(2)特别刑法的立法工作一般是由精通本部门法的专业人员进行的,由此可以更好地顾及证券期货交易的具体状况,避免以刑法思维一刀切时可能导致的偏差。(3)既然是针对证券期货犯罪的特别立法,那么在立法时便可以尽量细化操作。细致化的法条内容既便于司法工作人员的适用,又避免了因法条粗糙而不得不连续或反复出台司法解释的不经济性。(4)证券法律法规完全可以根据金融体制以及金融政策的变化而灵活地修订,与之相对,刑法典则应保持相对稳定,频繁地修订刑法典会损害其威慑力,而这一点恰好是我国刑事立法的缺陷所在。

   4.具体措施方面,首先,经济刑法中的兜底条款已经到了必须废止的时刻。经济情势的多变性不是设置、滥用兜底条款的理由。法的明确性原则不容许立法者制定的法律模棱两可,法律规则必须能够让民众清楚地理解和认知。明确性原则首先是对立法权的限制。[69]正所谓“故圣人为法,必使之明白易知”,“万民皆知所避就,避祸就福而皆以自治”。[70] “对于旨在涵盖必须杜绝的非法活动领域的刑法符号学来说,所有的犯罪都必须明确界定,必须毫无遗漏地分门别类。”[71]如果确实出现法规未能明确规定的新型违法行为,应当先作为经济违规行为处理,之后再尽快修订相应条款来实现犯罪化。[72]总之,绝不能以任何理由动摇罪刑法定主义原则。其次,犯罪化应当以侵害或威胁国民权益作为出发点,以垄断行为的犯罪化为例,在体制转轨的过程中,国家资本主义特别是权贵资本主义很可能利用制度的漏洞迅速膨胀。既然在能源等领域已经出现类似迹象,则非重典不能处之了。“我们必须牢记的是,法治建立的根本目的就在于约束国家权力,避免政府利用强权不择手段谋取自身利益而导致对公民权利的侵犯,最终滑入‘掠夺型国家’。”[73]否则,即便体制转轨成功,国民也只能沦为权贵资本压榨的对象了。最后,非刑措施的灵活适用。从刑法谦抑主义的角度出发,在解决社会问题时,只要有更为缓和的手段可以采用,刑罚便不应当发动。特别是针对经济犯罪时,比刑事制裁更为有效的制裁手段是大量存在的。例如,针对洗钱犯罪,我国《反洗钱法》32条共规定了七种行政处罚措施:责令限期改正、罚款、责令停业整顿、吊销经营许可证、纪律处分、取消任职资格、以及禁止从业。每一种都是远比刑罚更为有效的制裁手段。除了行政处罚措施之外,民事损害赔偿以及国家补偿等在维护国民经济权益方面也具有积极意义。如前所述,在应对金融商品交易犯罪时,鼓励普通投资者以损害赔偿之诉追回交易损失的做法更有助于维持市场的活力。再如,在面对食品、药品安全事件时,在保障国民权益方面,国家补偿、行政给付等也远比单纯的严刑峻法更为有效。总之,无论在制度依存型经济刑法还是权益保障型经济刑法中,重要的是完善国民为权益而斗争的途径,而并非一味地诉诸刑罚。在经济刑法中应坚守刑法谦抑主义,尽可能审慎地适用刑法,尽可能避免国家公权力对于经济生活的粗暴干预,尤其要杜绝权贵资本的“公器私用”,鼓励普通投资者或消费者为权利而斗争,从而保障经济活力与经济自主。

  

   【注释】 **本文是国家社科基金项目“金融刑法规制理念的重塑研究”(批准号:18BFX097)的阶段性成果。

   **山东大学(威海)法学院副教授。

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本文责编:陈冬冬
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