张小宁:经济刑法机能的重塑:从管制主义迈向自治主义

选择字号:   本文共阅读 456 次 更新时间:2019-03-05 00:35:10

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张小宁  
而2012年的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中又对于本罪的关键要素例如知情人员、非法获知信息人员、内幕信息、情节严重、违法所得等进行了详细的解释。总之,在认定罪与非罪的问题上,目前的刑法及相关司法解释已经极尽周全,足以保障职权机关惩处相关违法犯罪。但问题在于,普通投资者的利益如何保护?众所周知,证券交易是一种零和游戏,在内幕交易中,内幕交易人员所获得收益实际上来自于做出对向交易的普通投资者。[40]那么,当内幕交易行为被查出后,违法所得将被没收,行为人还会被处以违法所得一倍以上五倍以下的罚金。而与其对向交易的普通投资者则根本无法追回损失。因为我国证券法与民法至今仍未能明晰损害赔偿责任的追究问题。而普通投资者如欲提起损害赔偿诉讼,则需要证明自己的损失源自于内幕交易人员的内幕交易行为。[41]在并非“面对面(Face to face)”的金融市场上,将这种举证责任强加于普通投资者犹如荒谬的第二十二条军规。

   除内幕交易、泄露内幕信息罪之外,我国刑法分则第三章第四节规定的破坏金融管理秩序的犯罪大都存在同样的问题。而其他的经济犯罪中也不乏此类漏洞。例如,传销犯罪一直是重点惩处的对象,为此,2009年的刑法修正案(七)第4条增设了组织、领导传销活动罪,与之相配套的司法解释有“2010年《追诉标准(二)》”第78条,以及2013年《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》等,但对于因传销活动而遭受损失的受害人,无论民法通则还是侵权损害赔偿法都未能提供足够有力的支持。与内幕交易罪的损害因果关系难以证明相比,传销活动中的损害因果关系应当更容易举证吧。由此不难看出,关于经济犯罪,监管机关目前的思维仍然停留在管制经济时代:以涉案人数与涉案金额等追求吸睛效果以制造政绩工程等,但对于市场活力的源泉——投资者或消费者的权益则置若罔闻。

   只有完善国民为权利而奋斗的保障手段才能真正唤醒市场的活力,而这远不是一项简单的任务。仍以内幕交易的损害赔偿为例,美国早在《1988年内部人员交易与证券欺诈执行法》(Insider Trading & Securities Fraud Enforcement Act of 1988)中便完成了举证责任的调整,原告只需提交交易记录证明自己在相应的时间段内与内幕交易人员进行了反向交易即可,而原告的损失并非来自于内幕交易这一举证责任则交给内幕人员承担。换言之,采用了过错推定责任原则。以之为鉴,我国的理想途径是在证券法中直接引入美国法的做法。具体是指,对现行法第232条关于民事损害赔偿责任条款进行修订,增加采用过错推定责任的内容即可。不仅内幕交易、泄露内幕信息罪中如此,在其他的破坏金融管理秩序罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪、扰乱市场秩序罪中,只要有涉及对向交易的犯罪类型,都应当作出类似的修正,鼓励国民为自己的权利而斗争。

   2.对扰乱经济秩序行为管控不力的克服。管制经济体制强调的是政府管控而非市场自治及自律,与之相适应,管制经济刑法也重视政府对市场的管控而忽视市场自治与自律机制的养成与完善。由此导致的恶果是,政府对市场过多的、无谓的管控已经形成了作茧自缚的效应,而市场的自治及自律能力却无法化茧成蝶。“在大多数情况下,自由竞争都是已知的最有效的经济活动方式,而且也是唯一有效的方式。在这种唯一有效的方式之下,经济活动不受外力压制,也不受官方权威的随意干涉,而是彼此自动地调整各自的经济行为。因此,自由竞争可以免除‘有意的社会控制’,并且给予个体一个机会来自我决定某项特殊行业的前途是否足以弥补可能招致的损失与风险。”[42]此外,在政府无谓的管控过程中,在稀缺资源或垄断型行业中,极易导致国家资本主义的抬头,并最终滑向权贵资本主义的泥潭。[43]而在政治集团的绝对垄断之下,法制制衡环境不力,经济交往不按规则出牌,经济发展成了权贵经济的唯一方向,国民权益将被历史性地搁置。而金融与货币、利率汇率、工业农业、商业贸易、水利工程等各种产业都可能沦为权贵资本敛财的工具。这可是过去全球各国市场经济、计划经济都没有过的空前的悖论格局。[44]仅举一例便可以说明问题,关于垄断的规制问题,近日来,滴滴与优步的合并又引起了民众对于“沉睡的《反垄断法》”的质疑。[45]但垄断问题的病灶显然更为深刻。实际上,我国早在1993年便通过了《反不正当竞争法》,不过该法显然不能有效地遏制垄断问题。但直到2007年,《反垄断法》才艰难地出台。并且,在该法草案的审议过程中,“滥用行政权力排除、限制竞争”一章甚至险些被整体删除。由此不难看出国家资本主义、权贵资本主义对于既得利益的难舍之情。[46]

   在市场经济发达国家,垄断行为早已被明文规定为犯罪,而我国刑法典中至今仍不见垄断罪的条款。即使是同样采纳过管制经济体制的日本也早已将垄断规定为犯罪。[47]并且,享有独立执法权的公正交易委员会是目前在经济刑法领域中运作最为顺畅的机关,以至于业界一致认为其他的监管机关也应当拥有类似的地位及职权。[48]仅与日本相比,也可以清楚地看出我国经济刑法在反垄断方面的踯躅不前。究其原因,则在于管制经济刑法的思维惯式:巩固政府对市场的管控才是经济刑法的基本机能,既然垄断并不违反这一点,那么,虽然它可能压制市场自由,也是无甚大碍的。而这种思维惯式被既得利益集团掌控后,业界的逐利活动将会与行政权力相结合,资源与能力将消耗在形形色色的权力寻租之上。毋庸讳言的是,在土地、金融、电信、电力、油气、煤钢等领域中,这种现象已经有蔓延之势了。对于市场经济体制的完善而言,最大的危害便在于国家资本主义、权贵资本主义在土地等领域的侵蚀,唯有尽快地实现垄断的犯罪化,才能真正有效地遏制垄断问题,进而维护市场自治及自律,并保障国民的经济权益。

   3.兜底条款的废止。“建立社会主义市场经济体制”的战略目标已经提出了二十多年,“深化市场体制改革,优化资源配置环境”的呼声未落,但我国目前的市场体制仍然带有浓厚的管制经济色彩,即吴敬琏教授总结的“半统制半市场化体制”。在这种体制中,市场自治及自律机制还远未确立。以金融市场为例,在市场自治及自律机制的完善方面,目前的主要问题在于交易规则的不明确性以及罪与非罪的模糊性等。[49]这些问题引发了金融市场的秩序混乱,产生了投机者挤落投资者,劣币驱斥良币的效应。

   市场自治及自律机制的不健全导致了兜底条款的泛滥。不同于以自然犯为核心的传统刑法领域,以法定犯为主体的经济刑法领域因经济规律、经济政策、经济机制的易变性而不断地调整其规制范围。“在某些情况下,‘法秩序’可能一成不变,尽管各种经济关系已经有了激烈的变革。”[50]因此,管制经济刑法观才会认为罪刑法定主义特别是其中的明确性原则在经济刑法中理应适当地限缩。例如,在认定自然犯时,兜底条款因违反明确性原则而无效。与之相对,在经济刑法中,为了适应经济情势的“君子豹变”,兜底条款的存在便是应对不时之需的必要工具了。正是在这种观念的指导下,经济刑法中设置了众多的兜底条款。例如,我国刑法第170条“伪造货币罪”中规定了“有其他特别严重情节的”,与之相适应,2010年《追诉标准(二)》第19条在细化解释刑法第170条之后,仍然不忘追加兜底规定:“其他伪造货币应予追究刑事责任的情形”。[51]这种规定在我国刑法分则第三章中绝非个例。再如,刑法典第191条“洗钱罪”中的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”,关于该条款的内容,2009年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称为“2009年《洗钱问题解释》”)第2条在列举了六种方式之后,依然不忘以“通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益”的概括方式再设定兜底条款。而关于洗钱罪的主观要素“明知”的含义,2009年《洗钱问题解释》第1条在列举了六种方式之后,也没有忘记设定“其他可以认定为行为人明知的情形”的兜底条款。

   关于兜底条款的适用问题,一直以来,刑法学界的立场都认为兜底条款的存在还是具有一定意义的,只不过要审慎地适用罢了。[52]但问题在于,无论立法、司法还是学理,只要对兜底条款的适用范围进行规整,实际上便是又一次扩张其适用范围而已。其中最为典型的便是第225条的非法经营罪,对于分则第三章第八节的其他犯罪而言,该条文本身便是一个巨大的兜底条款,而该条文的规定内容中又自带兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因此,自现行刑法颁行以来的近三十年内,与该罪名相关的司法解释次第出台,名为进行限制,实际上已经将适用范围扩展到了外汇、出版物、电信市场、国际电信业务、药品、食盐、传染病疫情、淫秽色情网站、赌博、证券、信用卡、烟草、非法集资、食品安全、网络诽谤、毒品等诸多领域。[53]该条款以及与之相关的司法解释本身便可以组成一部经济刑法典,尽管其内容庞杂且毫无体系性与逻辑性可言。因此,只有兜底条款的彻底废止,才能完全释放市场经济体制的活力。或许会有人认为笔者的观点过于激进,但只要考虑一下秦晖教授总结的“黄宗羲定律”[54]便足够了。[55]

   总之,以经济情势的多变性为由逼迫罪刑法定主义让步的做法有百害而无一利,兜底条款的滥用只会为职权部门的恣意查处大开方便之门,这反而会破坏经济刑法苦心维护的经济自由。“法律是一般性的、公开的、普遍的、并且相对稳定的一系列规则,也包括特定的、细节性的特别规则。因此,法律应当在一般性的、公开的、普遍的并且相对稳定的规则指导下制定。”[56]实际上,由于案件的查处机制存在诸多漏洞,中国的经济犯罪监管机关在案件的查处方面有着过多的自主权,正如马科斯·韦伯所谓的“粗放型行政。”[57]这直接导致了查处工作的利益驱动化倾向。近年来,虽然经济大案要案不断被揭发,查处工作成绩斐然,但其真正的助推力却是精神利益(如政绩工程)与物质利益(如财政返还)。这些所谓的大案要案的吸睛效果不可谓不强,但却与普通市民的切身利益相距甚远。

   此外,当国民无法理解经济刑法的规制范围与规制重心究竟何在时,刑法保障国民自由的可预测性便大打折扣,国民参与经济活动的意愿将被压制,结果必然是恶德经济的大行其是,市场经济也进而遭受腐蚀。例如,在考察了股票市场之后,马科斯·韦伯认为股票市场上存在着两种人:企业家(businessmen)与投机者(speculators),其经济行为方式恰好相反,企业家希望最大限度地降低风险,以便确定理性的投资策略从而保证企业的稳定性牟利,投机家却恰恰希望最大程度地冒险,以非理性的“赌博”方式争取意外发财。[58]在一个自律机制健全的市场中,投机者没有存在的可能性,因而投资者(即韦伯所谓的企业家)是理性的,市场运作是规律的,两者是共赢的,反之则不然。或许正是以之为参考,吴敬琏认为中国的金融市场恰好是一个没有基本规则的赌场,[59]理性资本主义被排斥,非理性的投机主义蔓延。正是由于“不具备适应市场竞争的组织——制度条件,不能形成均衡的、可预测的机制,这种无规则的弱肉强食状态只能产生类似韦伯所说的,既缺乏伦理自觉、又缺乏职业尊严、且极具铤而走险之心的‘贱民资本主义(Pariakapitalismus)’”。其结果是,尽管我国“早就有自由竞争的经济活动,但相应的经济思想体系却得不到发展,合理性的资本主义经营方式更无从生根。”[60]如果不根本解决上述问题,在职权部门的恣意践踏与恶德经济的狂魔乱舞下,国民或者沦为待宰的羔羊,或者成为冷眼的看客。

   (二)权益保障型经济刑法中存在的问题及克服

在权益保障型经济刑法中,因为市场秩序已经基本确立,市场自治与自律可以得到较好的保障,目前急需的是国民权益保障机制的健全。该类犯罪的典型是刑法分则第三章第一节的“生产、销售伪劣商品罪”。以2016年的山东问题疫苗事件为例,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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