张小宁:经济刑法机能的重塑:从管制主义迈向自治主义

选择字号:   本文共阅读 457 次 更新时间:2019-03-05 00:35:10

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张小宁  
在日本,自从上世纪七十年代的石油卡特尔价格协定事件[23]之后,关于经济犯罪的概念究竟是什么的问题成为研究界争论的焦点,到目前为止,总共形成了如下四种标志性的观点:

   1.犯罪、违法区分说

   神山敏雄认为:形式上的经济犯罪即制定法中规定的经济犯罪可以分为三类,第一类是侵害普通消费者的财产性、经济性利益的犯罪;第二类是侵害作为经济主体的企业、公共机关、商人等的财产性、经济性利益的犯罪;第三类是侵害国家的经济制度或行政作用、经济交易规则的犯罪。实质上的经济犯罪仅仅是指前两类,是指侵害具备预测可能性的法益的行为,而第三类犯罪应当被归类为违反经济秩序的行为。[24]神山敏雄始终坚持以财产性、经济性利益作为经济刑法的保护法益。对于单纯地违反经济秩序的行为,虽然制定法上规定为犯罪,但这是不妥的,理应从刑法中排除出去,降格为经济违规行为即可。这是从传统刑法思维出发的观点,认为刑法理应恪守保卫具体的、个人性法益的立场,对于刑法的现代化即治安政策的工具主义倾向保持审慎的态度,面对风险社会对刑法的挑战或进逼保留充分的戒备。[25]

   2.国民权益侵害说

   林干人与神山敏雄的观点相同,同样以具备预测可能性的法益作为主要的保护对象。林干人认为:经济犯罪中的受害可以扩展至所有消费者,如此一来,它便与普通财产犯罪的受害之间不存在质的差别。唯有以普通消费者或投资者的权益为中心才能构建新的经济犯罪或经济刑法观念。[26]在将经济秩序排除在经济刑法的保护法益之外这一点上,林干人表现得比神山敏雄更为决绝。

   3.制度法益侵害说

   芝原邦尔认为:广义上的经济犯罪是指与企业活动或经济交易相关的一切犯罪现象,广义上的经济刑法包括如下三类,第一类以保护个人或企业的财产作为主要目的,第二类以保护一定的经济秩序作为主要目的,第三类以保障经济法规的实效性作为主要目的。狭义上的经济刑法仅限于后两类。[27]与前两种学说恰恰相反,芝原说认为经济犯罪的实质在于对经济秩序[28]的违反。不过,芝原邦尔并没有将单纯地侵害具体法益的行为决绝地排除在经济犯罪之外,而是将经济刑法的保护法益分为两类。第一类是确保交易的公正、社会的信用制度与经济秩序(简称为“交易公正法益”);第二类是参与交易的消费者、储户、投资者等交易参与人的财产性利益(简称为“交易参与人的财产性利益”)。只有在维护好第一类法益的基础上,第二类法益才能得到保障。此外,“交易参与人的财产性利益”虽然比“交易公正法益”具体,但却不同于财产犯罪中的保护法益,其抽象程度高于财产犯罪的保护法益,是指各种类型交易的参与人的一般性财产利益。而且,侵害“交易公正法益”但不侵害“交易参与人的财产性利益”时不是经济犯罪。换言之,“交易参与人的财产性利益”发挥着构成要件的界限机能。[29]

   4.广义、狭义区分说

   京藤哲久认为:广义上的经济刑法是除了普通财产犯罪之外的,所有的与经济互动相关的刑罚法规。其中既包括保护个人经济利益的刑罚法规,也包括保护国民经济利益的刑罚法规。狭义的经济刑法专指后者,其中的国民经济利益是一种超个人的法益,以各种经济制度的机能为内涵。例如,反垄断法保护的是经济自由竞争机能,金融商品交易法保护的是金融交易秩序机能。[30]京藤哲久的观点更接近于芝原邦尔说,只不过没有对国民权益与经济秩序的关系做更详细的说明。

   究论之,四种学说的争论焦点在于经济刑法保护的法益究竟是什么,或者说,如何协调经济秩序与国民权益之间的关系问题。

   在经济体制深化改革的时期,我国的经济刑法理念也面临着反思的必要性与重构的可能性。详言之,经济刑法需要维系或建构公正的交易秩序,还需要保障国民的经济权益,这是市场经济体制对经济刑法的希冀。那么,刑法所固有的作为社会统制手段的机能又将何去何从呢。刑法原本便具有统制社会与保障权益两项机能,这两项机能究竟孰轻孰重的问题一直是困扰研究者们的话题。在经济刑法中,这一问题变得更为复杂。首先,保障权益优先于统制社会这一点似乎不存在争议。但问题在于,既然经济刑法要注重对国民权益的保障,那么,统制社会的机能是否需要进一步弱化甚至忽略不计呢。其次,如果统制社会的机能不可能被放弃,那么,如何让其更好地作为保障权益的辅助手段呢。再次,即便将统制社会机能视为维系或建构交易秩序机能的一个侧面,我们也仍需要理清两者之间关系的问题。毕竟统制意味着政府的(强势)管控,而维系或建构秩序虽然具有政府管控的侧面,但投资者或消费者的自我决定与自律性是不可或缺的。最后,也是最为关键的问题,维系或建构秩序的机能与保障权益的机能究竟孰轻孰重,或者在经济刑法的某个具体领域中孰轻孰重?为了回答上述问题,我们有必要从经济刑法保护法益的角度出发进行更实质的考察。

   (二)以保护法益的不同区分两种经济刑法

   1.“制度依存型经济刑法”与“权益保障型经济刑法”的提出

   所谓法益,是一个一般性的关系概念,是蕴含于一般性发现样态的某种财产自身中的,被法所认可的利益。它应当位于国家依据宪法而构成的社会之中,是保障该社会成员的共同生活的不可或缺的条件,并且可以依据纯粹规范的保护而发生因果性变动。[31]既然法益是可变的,以保障社会成员的共同生活为目的。那么,当经济模式从管制经济向自治经济迈进时,经济刑法的法益也必然要相应的变动。在目前,在经济刑法领域,保护法益可以分为两种类型:(1)只有在采用一定的经济制度(或经济秩序)后才能进入刑法保护视野的利益,例如,只有建立证券市场制度后才可能获得保护的证券交易秩序,再如,在该交易秩序中,只有通过市场的价格形成机制才能保证资源的有效配置。因此,日本学界将规制该类犯罪的刑法称为“制度依存型经济刑法”。[32]在日本经济刑法中常见的犯罪类型有反垄断法中的私的独占罪、不正当限制交易罪,金融商品交易法中的内幕交易罪、操纵市场罪以及填补损失罪等。我国刑法中比较典型的是分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”、第八节“扰乱市场秩序罪”。这些犯罪的保护法益与可罚性都以一定的经济制度的存续为前提,依存于该经济制度而存在。(2)传统的市民法益,该类法益自始便存在,只不过会随着经济社会生活的变化而改变其存在方式,而经济刑法的保护方式也会随之不断改变。例如诈骗类犯罪,即使没有市场经济体制,刑法也会惩处诈骗行为,而市场经济体制建立后,合同诈骗罪、金融类诈骗罪以及保险诈骗罪等应运而生。普通诈骗罪与特别诈骗罪在本质上是共通的,都是利用他人的错误认识使之交付财物,后者不过是前者在特殊经济交易形态中的映射而已,因而刑法学将其称之为法条竞合关系。[33]关于这种类型的经济刑法,日本学界称为“社会变容型经济刑法”,意为随着社会经济生活的发展而不断改变形态的经济犯罪。[34]不过,笔者认为“社会变容型”的称呼不足以揭示该类犯罪的本质。该类犯罪的立法宗旨直接指向保障投资者或消费者的权益,因此,不妨称之为“权益保障型经济刑法”。

   2.“制度依存型经济刑法”与“权益保障型经济刑法”的区分

   从保护法益或法机能的角度来看,“制度依存型经济刑法”与“权益保障型经济刑法”的区别如下。在前者中,经济刑法只有通过保护经济制度才能保护国民权益。例如,关于日本反垄断法中规定的不正当限制竞争罪,如果没有自由竞争的经济制度的话,竞争犯罪将无从谈起,依据竞争制度发挥作用而受到保护的“普通消费者的利益”更无从谈起。[35]金融商品交易法中规定的内幕交易等犯罪必须以证券市场制度的存在为前提条件,并且,只有通过证券市场的有序运作才能使投资者的经济生活利益获得保护。[36]与之相对,在后者中,即使不采用某种经济制度,国民权益从法理上来看也应当受到保护。例如,日本的特别商品交易法中规定了不告知重要事项罪与不实告知罪。从本质上来看,这两种犯罪与诈骗罪是相通的,都是诈骗罪在特别的商品交易中的投影。因此,在该类犯罪中,具体的个人法益原本便是刑法的保护对象,其存在不以某种特殊经济制度的存在为必然条件,而是现代商品交易社会中必然要加以保护的法益。对于该类犯罪,芝原邦尔认为其保护的法益包括两种:第一种是上门贩卖以及连锁贩卖交易的公正性,第二种是参与交易的购买者等顾客的财产性利益。不过,对于芝原邦尔的观点,神例康博提出质疑:在上述犯罪中,除了消费者的利益外,似乎不存在需要刑法加以保护的独立的固有价值。[37]笔者赞同这种质疑。我们可以将交易的公正性视为本罪的保护法益,但交易的公正性是任何一种商品经济社会都必须保护的基本秩序,其虽然具备受保护性,但却并不具备独特的受保护性,因而没有必要将其单列为一种保护法益。在理解“制度依存型经济刑法”的保护法益时,即使将其理解为个人法益,它与一定的经济制度也是密不可分的,只有通过该制度才能引申出个人法益,因此,它与传统意义上的个人法益在客观性与实效性方面不尽相同。在该意义上,虽然可以考虑到该法益与主体的关联性而称其为个人法益,但这种法益与传统财产犯中的个人法益仍然存在着本质上的差别。简言之,便是抽象性与具体性的差别。

   从罚则的妥当性来源上来看,“制度依存型经济刑法”与“权益保障型经济刑法”的区别如下:关于“权益保障型经济刑法”规制的犯罪的当罚性问题,可以比较容易地从传统刑法理论中获取,例如保险诈骗罪的当罚性与诈骗罪并无二致,而知识产权类犯罪的当罚性实际上也可以从盗窃罪等犯罪中探究。[38]与之相对,“制度依存型经济刑法”规制的犯罪的当罚性则无法直接从传统刑法理论中获取。以操纵证券市场罪为例,只有先论证证券市场制度的基本法理,才能明了证券交易秩序的公正性是必要的,而后才能进一步探讨操纵证券市场的危害之所在。不仅如此,关于刑法的处罚范围问题,应当以交易秩序为前提才能进行合理的限定。例如,在欧美日等证券法制发达国家,安定操作属于操纵证券市场罪的行为方式之一,但并非所有的安定操纵行为都必然构成操纵证券市场罪。只有当安定操作的目的是为了使证券交易价格趋于不合理的稳定状态时,才会构成犯罪。[39]

   由此,我们便获得了研究经济刑法机能的新视角。即,将经济刑法区分为制度依存型与权益保障型两种类型。在前者中,经济秩序与国民权益处于同等重要的地位,在后者中,国民权益才是真正的保护法益。

  

   四、新视角下经济刑法机能的问题及克服

  

   (一)制度依存型经济刑法中存在的问题及克服

   在制度依存型经济刑法中,以证券犯罪为例,只有构建起证券交易的制度框架才可能对投资者的利益进行保护。此外,必须强调的是,此处所谓的制度框架更多地指向市场自治以及自律机制,而并非仅指政府的管控体制。在该类经济刑法中,目前的我国需要从如下三个方面加以完善:

1.对于国民权益保障机制的忽视问题急需克服。如前所述,在市场经济体制建立的过程中,我国采纳的是以政府主导为主以市场自律为辅的东亚模式,而我国传统的大政府小社会倾向又进一步加大了政府的主导性而忽视了市场的自律性。由此导致的问题是,虽然市场经济的框架结构已然确立,但对于市场主体——国民的权益保障却始终未能到位。例如,关于内幕交易、泄露内幕信息罪,自现行法制定伊始便被规定为犯罪,此后的1999年刑法修正案第4条、2009年刑法修正案(七)第2条又进行了修订。此外,2010年的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称为“2010年《追诉标准(二)》”)第35条、36条分别对内幕交易、泄露内幕信息罪与利用未公开信息交易罪的罪与非罪的标准进行了解释。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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