黄学贤:行政协议司法审查理论研究与实践发展的学术梳理

选择字号:   本文共阅读 269 次 更新时间:2018-12-28 07:52:01

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黄学贤  
其承担违约责任的方式是行政机关通过申请法院强制执行,从而实现行政协议之目的。我国现行行政诉讼采行的是“民告官”的单行模式。在这种模式下,行政协议就其合约性而言可能涉及到的“官告民”诉讼是无法实现的。[42]也即在现行模式下,传统的依职权执行模式和约定自愿执行模式无法在我国现行法律规范框架内自洽。[43]

   实际上,在现行行政诉讼单向模式下,行政机关申请法院强制执行并不意味着行政协议不需要经过法院审查而直接获得执行力,法院仍然要对行政机关申请执行的行政协议进行必要的审查。最新司法解释第161条规定:“被申请执行的行政行为有下列情形之一的,人民法院应当裁定不准予执行:(一)实施主体不具有行政主体资格的;(二)明显缺乏事实根据的;(三)明显缺乏法律、法规依据的; (四)其他明显违法并损害被执行人合法权益的情形。行政机关对不准予执行的裁定有异议,在十五日内向上一级人民法院申请复议的,上一级人民法院应当在收到复议申请之日起三十日内作出裁定。”《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第6条规定:“征收补偿决定存在下列情形之一的,人民法院应当裁定不准予执行:(一)明显缺乏事实根据;(二)明显缺乏法律、法规依据;(三)明显不符合公平补偿原则,严重损害被执行人合法权益,或者使被执行人基本生活、生产经营条件没有保障;(四)明显违反行政目的,严重损害公共利益;(五)严重违反法定程序或者正当程序;(六)超越职权;(七)法律、法规、规章等规定的其他不宜强制执行的情形。人民法院裁定不准予执行的,应当说明理由,并在五日内将裁定送达申请机关。”

   由于行政机关在行政协议行为中享有行政优益权,如果行政相对人不依法或不依约履行行政协议,行政机关可以基于其所享有的行政优益权,单方变更甚至解除行政协议。如果行政相对人不依法或不依约履行行政协议,解除、变更协议又将给公共利益造成巨大损失,行政机关可以依照《行政诉讼法》的规定,就行政协议直接向人民法院申请强制执行。法院对行政机关的强制执行申请进行审查后作出是否准许执行的裁定。

   除了上述所探讨的几个问题外,行政协议司法审查中尚有其它一些问题需要解决。例如,行政协议的起诉期限。《行政诉讼法》第46条规定的起诉期限是“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。”这一针对一般行政行为的起诉期限规定显然不能满足行政协议的特殊性。正因为如此,《适用解释》对行政协议在起诉期限上分别做出规定。其第12条规定:“ 公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的,参照民事法律规范关于诉讼时效的规定;对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的,适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。”《适用解释》第12条对四种情形下行政协议的起诉期限作了明确规定,即除了对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的适用民事法律规定外,对行政机关单方变更、解除协议等行政行为提起诉讼的,起诉期限适用行政诉讼法及其司法解释的规定。实践中除了司法解释中明确列举的四种情形外,还会有其他可能引起诉讼的情形。例如,行政相对人认为行政协议约定的数额有误请求变更行政协议,行政相对人认为合同系因重大误解,或者受胁迫、欺诈而签订协议,故而请求解除行政协议等。这些情形下的起诉期限目前仍有分歧。是参照行政诉讼的相关规定处理,还是参照《合同法》的相关规定进行处理,有待进一步明确。对于无效行政协议的起诉期限问题,目前的规定仍然留下了裁量余地。

   再如,对于行政协议已经履行完毕而提起行政诉讼的起诉期限,是参照适用民事法律方面的规定,还是适用行政诉讼及其司法解释的规定?对于此类诉讼请求的处理,《行政诉讼法》及司法解释没有明确的规定。有学者认为,应该参照民事法律相关规定。因为,根据《行政诉讼法》第101条的规定,行政诉讼没有作出规定的,可以参照民事诉讼的相关规定。而《合同法》第54条第二款、第三款,第55条第一项作了明确的规定,即一方使用胁迫的手段,使对方违背真实意思订立合同,受害方1年内可以请求变更、撤销协议,故本案诉讼时效可以适用《合同法》的规定。而有的学者则认为,这种情况应该适用《行政诉讼法》及《适用解释》的规定。协议内容已经履行完毕,按《适用解释》第12条的规定不应该适用民事法律关于诉讼时效的规定,应该适用行政诉讼及其解释的规定。[44]我们认为,从行政协议最终的行政行为性质以及《适用解释》第12条的规定看,应当适用《行政诉讼法》及《适用解释》的规定。

  

三、余论:细化规则  为解决行政协议纠纷提供具体规范


   上述梳理可见,《行政诉讼法》修改后,在行政协议司法审查的主要环节上仍然存在诸多纷争。尽管这些争议在学理上并非毫无意义,但既然《行政诉讼法》已经将行政协议纳入受案范围,那么就应当尽可能减少争议,从而减少因争议而影响到行政协议诉讼的实践。有关行政协议司法审查的理论纷争,确实涉及到较为复杂的法律问题。但事实上,如同其他行政行为的司法审查一样,行政协议的司法审查也始终面临两个基本问题。一是包括受案范围、举证责任、法律适用在内的司法审查程序上的问题。二是基于利益衡量之上的行政协议实体审理及其裁判问题。目前较为可行的办法是,尽快制定行政协议的专门性司法解释,细化《行政诉讼法》及《适用解释》中关于行政协议问题的规定,从而为行政协议纠纷的有效解决提供少争议、便操作的具体规则,进而有利于行政协议的订立与履行,保障行政协议双方利益的实现。因此,如何在目前尚为凌乱的相关规定以及存在分歧的学术争议之基础上,不断完善相关理论,为日后制定统一的行政协议司法审查规则提供学术基础,乃是行政法学界的职责所在。

   注释:

   [1] 刘刘:《行政协议争议司法审查的实证与反思》,重庆法院网。

   [2]【美】伯纳德.施瓦茨著:《行政法》,徐炳译,群众出版社1987出版,第201页。

  

   [3] 梁凤云:《行政协议案件的审理和判决规则》《国家检察官学院学报》2015年第4期。

   [4] 秦伟:《行政诉讼中行政协议案件的受案范围及审判规则》,重庆法院网。

   [5] 江必新:《行政协议的司法审查》,《人民司法(应用)》2016年第34期。

   [6] 梁凤云:《行政协议案件的审理和判决规则》《国家检察官学院学报》2015年第4期。

   [7] 江必新:《中国行政合同法律制度:体系、内容及其构建》,载《中外法学》2012年第6期,第45页。

   [8] 袁杰:《中华人民共和国行政诉讼法解读》,中国法制出版社2014年版,第44页。

   [9] 陆平辉、郭宏杨:《论行政合同的法律适用》,载《汕头大学学报(人文社会科学版)》2007年第2期,第45页。

   [10] 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年第1版,第440-441页。

   [11] 梁凤云:《行政协议案件的审理和判决规则》,《国家检察官学院学报》2015年第4期。

   [12] 梁凤云:《行政协议案件适用合同法的问题》,《中国法律评论》,2017年第1期。

   [13] 李晨:《PPP模式中行政合同的司法审查》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_142e7f7440102w3jr...

   [14] 江必新:《行政协议的司法审查》,载《人民司法·应用》2016年第34期。

   [15] 梁凤云:《行政协议案件适用合同法的问题》,载《中国法律评论》2017年第1期。

   [16] 江必新:《行政协议的司法审查》,《人民司法(应用)》2016年第34期。

   [17] 该学者认为,这一观点并非空穴来风。例如,郭修江就认为,适用解释第十四条“未对行政协议约定的效力问题作出规定。”详见郭修江:《行政协议案件审理规则——对 <行政诉讼法>及其适用解释关于行政协议案件规定的理解》,载《法律适用》2016年第12期,第50页。

   [18] 顾金才、徐文兰《超越公私法二元对立  整体审查行政协议法律效力》,2017年江苏省行政法学学术年会论文。

   [19] 梁凤云:《行政协议案件适用合同法的问题》,载《中国法律评论》2017年第1期。

   [20] 李广宇:《审理行政协议案件对民事法律规范的适用》,载《中国法律评论》2016年第1期。

   [21] 江必新、邵长茂:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释辅导读本》,中国法制出版社2015年版,第105-106页。

   [22] 徐肖东:《行政协议相对人不履行义务的裁判规则——兼评(2015)苏行终字第00282号行政判决书》,载上海政法学院学报(法治论丛)2016年第6期。

   [23] 王学辉:《对传统行政协议理论的批判》,该文系王学辉教授于2018年2月23日应邀为重庆市某区法院所作的报告:反思中国行政协议的理论与实践。www.360doc.com/content/18/0.

   [24]赵宏:《德国公私合作的制度发展与经验启示》,《行政法学研究》2017年第6期。

   [25]钱文君:《行政协议案件及其审理规则初探》,江苏省法学会行政法学研究会2017年年会论文。

   [26]赵宏:《德国公私合作的制度发展与经验启示》,《行政法学研究》2017年第6期。

   [27]刘刘:《行政协议争议司法审查的实证与反思》,重庆法院网。

   [28] 陈无风:《行政协议诉讼:现状与展望》,《清华法学》2015年第4期。

   [29] 李晨:《PPP模式中行政合同的司法审查》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_142e7f7440102w3jr...

   [30] 陈无风:《行政协议诉讼:现状与展望》,《清华法学》2015年第4期。

   [31] 李晨:《PPP模式中行政合同的司法审查》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_142e7f7440102w3jr...

   [32] 江必新:《行政协议的司法审查》,《人民司法(应用)》2016年第34期。

   [33] 梁凤云:《行政协议案件的审理和判决规则》,《国家检察官学院学报》2015年第4期。

   [34] 韩世远:《合同法总论》(第三版),法律出版社2011年版,第612页。

   [35] 陈思融:《论行政协议诉讼各类判决方式之关系》,《政治与法律》2017年第8期。

   [36]【德】哈特穆特.毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2002年版,第379页。

   [37] 陈慈阳:《行政法总论》,翰芦图书出版有限公司2005年版,第551、553页。

   [38] 陈思融:《论行政协议诉讼各类判决方式之关系》,《政治与法律》2017年第8期。

   [39] 屈斐琳:《浅析行政协议案件的审理难点》,平安广西网 。

   [40] 周雷:《行政协议强制执行的容许性与路径选择》,《人民司法·应用》2017年第6期。

   [41] 赵龙:《行政协议相对人违约行政机关可申请法院强制执行》,《人民法院报》4月16日

   [42] 吕立秋:《行政协议的纠纷解决路径与思考》,载《中国法律评论》2017年第1期,第70页。

   [43] 周雷:《行政协议强制执行的容许性与路径选择》,载《人民司法(应用)》2017年第16期,第45页。

   [44] 王力:《行政协议争议司法审查的实证与反思》,http://www.360doc.com/content/16/0724/11/16286_577980976.shtml

   作者简介:黄学贤,法学博士,苏州大学王健法学院教授。

   文章来源:《上海政法学院学院学报》2018年第5期。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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