刘宪权:论新型支付方式下网络侵财犯罪的定性

选择字号:   本文共阅读 1009 次 更新时间:2018-01-23 21:19:40

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刘宪权  
[20]显然,这种说法是不能成立的。因为在新型支付平台上使用他人的账号和密码本身就是欺诈行为,并不因为新型支付平台仅能识别账号和密码却不能识别“假人”,便认为新型支付平台不能产生认识错误。我们应当参考社会一般认识,从新型支付平台设计目的及设计人的意图进行解释。在新型支付平台上冒用他人账户的行为本身就符合了虚构事实、隐瞒真相的诈骗特征。行为人利用新型支付平台“识别功能”上的认识错误,而在行为人提供他人真实的账号和密码的前提下,让新型支付平台“自觉自愿”转账或支付钱款。可见,这一行为完全符合诈骗类犯罪的行为特征。

   最后,从刑事立法规范与刑事司法解释的角度看,诈骗类犯罪的规定和解释即是对新型支付平台能够被骗的一种法律承认。正如“冒用他人信用卡的”是信用卡诈骗罪的行为方式之一,其中的“冒用”即未经本人授权、非本人使用。至于对柜台人员使用,还是在ATM机上使用,刑法并未作出区分。相关司法解释对此作了明确,2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的”,应当认定为《刑法》第196条第1款第3项所称的“冒用他人信用卡”,以信用卡诈骗罪定性。

   正如前述,在肯定新型支付平台(即机器人)可以被骗的基础上,我们当然就可以得出新型支付方式下网络侵财行为可以定性为诈骗类犯罪的结论。但是,对于此类行为是构成诈骗罪还是信用卡诈骗罪则存在较大争议。笔者认为,对此类行为的具体定性,除需要根据具体行为方式外,还需要根据行为对象、三方存管关系等因素综合加以考量。

   对于新型支付方式下网络侵财行为究竟是以诈骗罪还是信用卡诈骗罪定性,不少学者(包括一些司法判例)认为这取决于行为人在实施侵财过程中是否利用了他人的信用卡信息资料。如果利用了他人信用卡信息资料,则属于冒用他人信用卡,应构成信用卡诈骗罪;如果行为人并未利用他人信用卡信息资料,而是仅利用了他人第三方支付账户资料、微信钱包账户资料等第三方支付账户资料的,则属于欺骗第三方支付平台,应当构成诈骗罪。笔者认为,这些观点恐怕还是建立在对第三方支付平台属性与功能粗浅认识的基础之上。第三方支付平台的核心功能在于“支付”,并且支付的是数字化财物,数字化财物无论在第三方支付账户与信用卡账户之间辗转往返多少个来回,其最根本的来源只能是信用卡账户,因为银行才是数字化财物的最初发行人与最终兑换人。假如第三方支付平台未与银行签订合作协议,或者第三方支付平台的客户也未将支付账户与信用卡账户绑定,则第三方支付平台的生存空间便不复存在,其“支付”功能也将沦为无源之水、无本之木。从这个意义上说,将第三方支付平台理解为信用卡的一种新型支付方式可能更为符合事物的本来面目。这是因为,人们通过第三方支付平台进行支付,从根本上离不开对信用卡信息资料的运用。据此而言,笔者主张,既然第三方支付是信用卡的一种新型支付方式,那么不论行为人在实施侵财过程中是否“直接地”或者“表面上”利用了他人的信用卡信息资料,银行或者第三方支付平台作为最终的、实际上的受骗人始终是一个客观存在的事实。对于此类行为,一律以信用卡诈骗罪定罪即可,而不应为表象所迷惑而在对相关侵财行为的定性上有所区别。

   综上所述,笔者认为,对于前文提及的新型支付方式下网络侵财案件的两种类型,也即不论第三方支付账户是否与信用卡账户绑定,在将第三方支付视为信用卡新型支付方式的前提下,均应以信用卡诈骗罪认定。

   需要指出的是,由于新型支付方式下网络侵财行为的方式、手段层出不穷,千差万别,对此类犯罪行为的评价当然也存在很小范围的例外。例如,如果行为人通过技术手段破解了第三方支付的安全防护措施,在不需要冒名使用他人账户和密码的情况下非法占有他人财物的,应当构成盗窃罪。这是因为,此时行为人本质是利用新型支付平台程序故障而非法占有他人财物,与前文提及的行为人利用机器故障而取财的行为并无二致。将该种行为认定为盗窃罪是完全合理和正确的,这也是许霆案之所以定性为盗窃罪的缘由所在。

   应该看到,对于新型支付方式下网络侵财行为的定性,我们必然会涉及到现行刑法规定与司法解释适用上可能存在的矛盾问题。也即根据司法解释,对窃取他人信用卡信息资料并通过互联网、通讯终端使用的行为,以信用卡诈骗罪定性;而根据现行刑法规定,对盗窃信用卡并使用的行为,以盗窃罪定性。然而从新型支付方式下网络侵财行为的实施过程上看,由于盗窃信用卡并使用必然伴随着对他人信用卡信息资料的非法获取,因此,仅因非法使用信用卡信息资料场所与方式之不同,将在现实空间盗窃信用卡并使用的行为定性为盗窃,而将在网络空间窃取他人信用卡信息资料并加以使用的行为定性为诈骗,未免将产生逻辑上的矛盾,也不利于司法实践对新型支付方式下网络侵财行为的定性。笔者认为,由于新型支付方式下网络侵财行为只能发生在网络空间中,不存在行为人实际通过盗窃信用卡并使用的可能,因而对此类行为无法直接适用现行刑法的规定,而只能依据司法解释的规定以信用卡诈骗罪定性。

   盗窃信用卡并使用的其实包含两个行为:一是盗窃信用卡的行为;二是冒用的行为。对于盗窃信用卡的行为,正如笔者在前文提及,信用卡账户或者第三方支付账户只是记载数字化财物的载体,其本身并非财物,因此,一般而言,盗窃信用卡或者第三方支付账户本身并不构成盗窃罪。[21]行为人取得信用卡或者第三方支付账户只是占有了记载数字化财物的载体。这种载体不等于财物,其必须通过兑现才能转化为财物。由于我国现行刑法中盗窃罪的对象只限于财物,因此盗窃记载数字化财物的载体不能构成盗窃罪。也即行为人在使用信用卡或者第三方支付账户前,其所记载的数字化财物仍处在持卡人或者第三方支付用户的控制下,行为人盗取的只是信用卡卡片或第三方支付账户本身。而卡片或者第三方支付账户并不具有财产属性,也不是财物。就此而言,仅仅盗窃信用卡或盗取第三方支付账户但不使用的行为不构成盗窃罪。

   盗窃信用卡或盗取第三方支付账户的法益侵害性主要体现在冒名使用的行为上。行为人在使用信用卡或第三方支付账户时,采取了虚构事实、隐瞒真相的方法,金融机构、第三方支付平台和特约商户基于被蒙蔽而错误交付财物。这正是诈骗犯罪的行为手段,符合诈骗犯罪的客观构成。除此之外,比较“窃取”和“冒用”两个行为,直接导致信用卡或者第三方支付账户中记载的数字化财物发生转移的是“冒用”行为,也即行为人占有财物或持卡人丧失对财物实质控制的行为是对信用卡或者第三方支付账户的“冒用”行为,故在对整个行为进行评价时,应着重于“冒用”而非“窃取”行为才能体现犯罪的本质属性。[22]

   另外,从罪刑相适应原则考虑,盗窃信用卡或者窃取第三方支付账户并使用的行为定信用卡诈骗罪更加合理。根据我国刑法规定,盗窃罪的最低一档法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。而信用卡诈骗罪的最低一档法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金。由此可见,在两罪最低档刑期中的法定最高刑,信用卡诈骗罪高于盗窃罪。在《刑法修正案(八)》废除了盗窃罪的死刑设置后,在最高刑种上与信用卡诈骗罪持平。从主刑来分析,信用卡诈骗罪每一位阶的法定刑也高于相对应的盗窃罪的法定刑。另外,从附加刑来看,信用卡诈骗罪的处罚力度也大于盗窃罪。那么,倘若对盗窃信用卡或者窃取第三方支付账户并使用的行为以盗窃罪处罚,就会面临这么一个情况:直接冒用信用卡或者第三方支付账户的行为以信用卡诈骗罪论处,其面临的法定刑反而高于盗窃罪。也就是说,窃取信用卡或者窃取第三方支付账户并使用的行为面临的刑事处罚可能轻于直接冒用信用卡或者第三方支付账户的行为,这显然违背了罪刑相适应原则,不利于有效打击犯罪。因此,在对此类行为定性的同时,也要考虑法定刑适用的平衡,避免罪刑不相适应的情况出现。

   综上所述,鉴于《刑法》第196条第3款“盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚”的规定属于法律拟制,这一法律拟制某种程度上是受当时实际不存在新型支付方式的影响,带有相当局限性。随着新型支付方式的形成和发展,此种法律拟制的必要性与合理性受到质疑当然是不可避免的。有基于此,笔者建议在今后的刑法修正活动中适时将该规定予以删除或者加以调整。

   注释:

   *本文系国家社科基金重大项目“涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究”(项目编号14ZDB147)和中国法学会重点委托课题“互联网金融犯罪的法律规制”(项目编号CLS2016ZDWT48)的阶段性研究成果。

   [1] 参见Better Than Cash Alliance(联合国旗下机构:优于现金联盟):《中国社交网络、电子商务平台和数字支付生态系统的发展——及其对其他国家的影响》。该报告还指出,2016年中国社交网络支付(支付宝和微信)市场规模达到了2.9万亿美元,在过去4年中增长了20倍。

   [2] 79年刑法条文中只规定诈骗罪一个罪名,97年新刑法条文则规定了包括诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪等在内的十个诈骗犯罪罪名。

   [3 ]参见秦新承:《支付方式的演进对诈骗犯罪的影响研究》,上海科学研究院出版社2012年版,第24页。

   [4] 事实上,仅就网络移动支付市场占有率而言,手机银行已经远远落后于第三方支付。最新数据显示,支付宝支付、微信支付共占移动支付市场93%的份额,几乎瓜分了所有网络移动支付市场。(参见《银联错失二维码支付战机 微信支付宝市场份额已超93%》,载《经济观察报》2017年6月4日。)因此,单从数量上来说,涉手机银行移动支付案件也相当少见,并无专门研究之必要。

   [5] 参见杭州市下城区人民法院2016浙0103刑初第434号刑事判决书。

   [6] 参见宁波市中级人民法院2015浙甬刑二终字第497号刑事判决书。

   [7] 参见佛山市中级人民法院2015佛中法刑二终字第100号刑事判决书。

   [8] 参见《窃取他人支付宝内资金如何定性》,http://80hou.stutimes.com/163/BRJSSB260514861D,2017年5月29日访问。

   [9]参见崔启斌、刘双霞:《对垒互金 多家银行推虚拟信用卡》,载《北京商报》2017年4月24日;于泳:《虚拟信用卡“圈粉”为哪般》,载《经济日报》2017年5月4日。

   [10] 参见《多家银行试水虚拟信用卡 使用体验尚待提高》,载《北京晚报》2017年6月4日。

   [11] 参见杨兴培:《挂失提取账户名下他人存款的行为性质》,载《法学》2014年第11期。

   [12] 参见孟春红、来尧静:《网络虚拟货币对现实金融体系的影响》,载《海峡科学》2007年第5期。

   [13] 参见刘宪权:《网络犯罪的刑法应对新理念》,载《政治与法律》2016年第6期。

   [14] 参见徐光华:《刑法解释视域下的“自愿处分”——以常见疑难盗窃与诈骗案件的区分为视角》,载《政治与法律》2010年第8期。

   [15] 根据《支付宝服务协议》的规定,代付具体是指自款项从您指定账户(非支付宝账户)出账之时起至支付宝根据您或有权方给出的指令将上述款项的全部或部分入账到第三方的银行账户或支付宝账户之时止的整个过程;或自您根据本协议委托支付宝将您信用卡的资金充值到您或他人的支付宝账户或自您因委托支付宝代收相关款项并入账到您的支付宝账户之时起至委托支付宝根据您或有权方给出的指令将上述款项的全部或部分入账第三方的银行账户或支付宝账户之时止的整个过程。

   [16] 参见刘宪权主编:《刑法学》,上海人民出版社2016年版,第631页。当然,关于盗窃罪是否一定要求秘密进行学界存有争议,部分学者认为盗窃也可以“以平和的方式公开进行”,笔者认为此种观点似乎忽略了汉语文字的基本内涵,“秘密”与“公开”本就是互斥的概念,在任何情况下均不应当作同一解释。因此,笔者坚持以为,符合“行为秘密性”仍然是构成盗窃的前提和关键。

   [17] 当然,这并不意味着新型支付方式下网络侵财犯罪不存在构成盗窃罪的情形。比如说,支付宝有小额免密支付的功能,如果行为人利用该功能进行线上支付或者消费,由于整个侵财过程不需要核验密码的步骤,也就很难认定为冒用型信用卡诈骗罪中的“冒用”,此种情形中即存在构成盗窃罪的空间和可能。

   [18] 参见刘明祥:《再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷》,载《清华法学》2009年第1期。

   [19] 高国其:《机器诈骗犯罪浅议》,载《中国刑事法杂志》2010年第3期。

   [20] 参见黄祥青:《冒用他人借记卡的行为应该如何定罪》,载《政治与法律》2000年第1期。

   [21] 参见刘宪权:《金融犯罪刑法学原理》,上海人民出版社2017年版,第507页。

   [22] 参见郑娴:《以非法手段获取信用卡并使用的行为定性研究》,华东政法大学2011年硕士学位论文。

   本文载《法学评论》2017年第5期

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:武大大海一舟

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