余盛峰:互联网宪法政治的生成、演化与挑战

选择字号:   本文共阅读 417 次 更新时间:2017-10-13 23:55:40

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也要有市场的经济、价格化的经济。而在互联网领域,就是既要有组织化的制度性互联网民主,也要有不局限于代码组织化运作的互联网自发民主;既要有大平台企业组织的渗透和把控,也要有互联网自发市场的逻辑平衡。只有形成这两个互联网空间的分离和对抗,才能使互联网系统的民主潜力获得现实化。 其难度则在于,如何在传统的政治系统和经济系统之外,超越传统的政治国家和市场经济非此即彼的进入模式,通过法律系统的介入,推动互联网系统内部这两个政治空间的生成和演化?

   最后,则是互联网系统宪法的构成性功能和限制性功能的分离和合一的问题,这看起来比较抽象,但如果借用波兰尼在《大转型》中提出的核心命题,也即我们整个现代性自十九世纪自由主义发展过程中始终需要解决的一个难题,即资本逻辑在自我发展过程中,由经济系统自身的无限扩展所带来的内在毁灭趋势,面对这种历史挑战,就需要形成社会自我保护的反向机制。 因此,从自由主义模式到福利国家模式的发展,其实正是要防止经济资本吞噬一切其他社会空间的威胁。这种宪法化的历史“双重运动”,反映在互联网系统,则会变得更为复杂,因为它所面临的危险,不仅是来自外部资本的影响和政府权力的控制。因为,互联网系统的技术代码的自我运作和扩张,就有吞噬其他一切社会空间的可能性,因此,它必然面临如何在其自身运作中寻找反制性力量的问题,以避免由自身代码过度扩张所引发的毁灭趋势,它必须把这种反制性力量内化为互联网系统的反身限制性功能的一种宪法化形式。

   近代政治在其系统分出和历史生成的过程中,也即“政教分离”的历史时刻,伴随政治系统与宗教系统的分离,政治系统不断获得扩张,这正是政治系统“自我构成性”历史运动逻辑的展现。而在这个演化过程中,由于政治权力的不断扩张,政治专制程度不断加剧,“国家理性”因此开始遭遇一个“反制性”和“对抗性”的历史运动进程,比如三权分立、基本权利、司法审查、议会民主、政党政治的出现,这些共同构成了政治系统演化过程中的“自我限制性”宪法化形式。“构成性”和“限制性”这“双重运动”推动了社会子系统宪法化进程的实现。因此,当代的互联网系统,也很有可能会面临同样的宪法“双重运动”的趋势。这样一种自我限制性的系统约束机制,将由哪些社会力量、社会动力和社会结构来支撑和发动,也即互联网系统“反制性力量”的发现,将是未来互联网政治宪法讨论中需要关注的重大问题。

   寻找互联网系统的“我们人民”、重构互联网系统的三权分立制衡、形成互联网系统的二元对抗政治空间以及互联网系统的宪法化双重运动。这四个问题,将是未来有关互联网政治和互联网宪法研究绕不过去的四大基本问题。只有在考虑互联网宪法政治演化的这四大基本变量的前提下,很多更为技术化的法律讨论,才能有更基本的价值指向和理论支撑作为基础。

  

迈向司法治理的互联网宪法政治

  

   互联网宪法秩序的生成,主要将会围绕司法争端解决机制的造法功能而展开。因为,互联网世界的统一立法代议机构,由于互联网系统自身的去中心化特征,同时又受限于目前民族国家所极力主张的互联网主权治理现实,因此很难在短期内获得突破的可能性。与此同时,基于类似“全球行政法”的秩序生成模式,又缺乏在各种互联网纠纷出现的时候予以中立化救济的正当性。

   在目前的互联网世界秩序生成中,由于在全球层面缺乏来自民主代议中心自上而下的正当性赋予,它就更加依赖自下而上的开放、参与和透明度。但关键是,这种名义上的市民社会自下而上的参与,在全球层面,更多其实也不是互联网公民个体的意志表达,而是跨国企业、利益集团等组织化主体的利益诉求,“全球行政法”的正当性赤字,在这种私人利益政治表达的格局下,并没有得到实质性的改进。而针对这种民主正当性赤字,一个可能的出路,就是继续深化互联网宪法权利话语的全球沟通以及超国家、亚国家的各种互联网司法争端机制及其分层分化结构的建立。

   这些司法争端解决机制已在实践中孕育并迅速发展。世界知识产权组织在受理有关国家顶级域名的争端案件中,通常就会通过互联网域名与数字分配机构(ICANN)组织指派的相关审查小组来做出决定,而这一决定,通常则由各国的域名管理机构来最后执行。这种超越主权国家的司法争端解决机制已经超越了传统政治国家中心为视角的司法权概念,而是在互联网系统与民族国家政治系统权力并峙的意义上,去重新探索和设计互联网系统治理权力的构造。

   这些正在孕育和生发的互联网司法“防御权”机制,实际也为不同国家的公民、企业与机构提供了一个新的法律救济渠道,从而不再局限于民族国家的司法救济管道。而且,这一全球化的互联网系统司法防御权的实施,其形式也会非常多样,它既带有行政治理的特点,也具有规则创制的功能,同时也采取了中立化、技术化的具体纠纷救济的普通法演化的方式,稳步推进互联网系统规则体系的完善。它既可能适用全球法,也可能采用不同的国内法;它的争端解决对象,既可能是两个主权国家之间的纠纷,也可能是私人机构与国家机构之间的矛盾,当然也可能是私人之间的利益摩擦。这就大大超越了传统国家司法的概念,从而也为我们重新理解司法权在构造现代世界宪法中所扮演的真正功能提供了一个重要窗口。

   由于互联网世界的行政治理缺乏国家行政法意义上的宪法框架规范,这就使其决策正当性面临许多质疑,特别是,当互联网行政规制机构的相关决定对当事人造成损害之时,当事人具有哪些途径可以获得救济保护?对这个问题的回答,显然不同于国家法的相关情况。当事人是否可以直接向国家法院提起申诉?在国家法院和互联网世界的司法仲裁机构之间,究竟应当建立怎样的制度关系?

   托伊布纳通过“法-不法”(legal/illegal)的二元代码机制对全球法现象做出了一种新的理论诠释。 对于“法律”的识别,已不能通过奥斯丁、霍布斯,也不能通过哈特、德沃金,或是富勒的法律定义进行。因为,这里不只是存在国家法,还有大量异阶序的、去中心化的法律秩序正在崛起,因此,只要是能够在既定的社会沟通领域内观察到“法-不法”的二元代码逻辑,就可以判定它具有“法律”的运作特征。而托依布纳这里所提示的“法-不法”沟通机制,其实际的担纲者正是各种类型的司法争端解决机制。

   如何在互联网系统的组织化正式机制和自发性非正式机制之间形成一种良性的互动演化关系,仍然还是悬而未决的难题。只有在私人性自发秩序和官方正式秩序之间形成一种相互平衡的关系,才能真正推动全球治理的良性发展。而这两者之间的中介和串联机制,可能也主要将由相关的司法争端机构来承担。

   即使互联网系统的全球治理由于技术和市场的快速变动原因,先天决定了公共的官方秩序无法与非正式的自发秩序保持同步性,但由于这些已经超逸出民族国家主权管控的互联网系统力量,已经对不同国家公民的自由与平等造成了实际的广泛影响,对全球公众已带来了潜在的风险,这因此就必然要求在公共性的正式组织化机制方面做出有效的回应。全球治理尽管始于私人性的自发秩序,但它也必须朝向“公共性”和“公法”的发展维度。这就需要我们在互联网系统的司法争端解决机制的改革中充分注入互联网公共领域的价值要素。

   可以看到,互联网系统的规则生成,绝不是韦伯意义上的官僚理性法,它更接近于开放和灵活的欧盟专家委员会模式,一种欧盟意义上的开放协调模式。托伊布纳的策略其实就是将法律实践从有关法律道德性和日常立法政治的视野,转移到具有相关特定运作代码和专业性的社会子系统领域,而不直接触及有关政治国家-市民社会的传统法律理论框架。这样一种“司法化“策略,实际也回避了互联网系统法律的民主正当性问题,特别是对于作为一种公法形式的全球治理而言。

   当代的全球治理主要是由各种具有“内部公共性”的规制机构创制,它们具有自己的宪法化结构,遵循自己的“公法”,服从于自身运作的“公共性”逻辑。这其中的一些机构已经演化出类似于国家的功能组织,互联网系统的司法争端机制正是其中典型。而由这些不同全球规制机构之间产生的法律冲突,也会逐渐具有类似传统国际法和国际私法冲突的性格。只不过,这些全球治理的“公共性”逻辑显然将不同于传统国家法的“公共性”逻辑,从而也会冲击而改变我们传统的国家宪法理论。

   在互联网空间,传统的人群聚集政治参与和表达机制不再适用,相反,通过去中心化、去地理化的各种创制机构,同样可以实现一种“去领土化”的社会契约理论的建构。由此所形成的“电子联邦主义” 可以通过各种独立的网络接入提供商来实现,并绕过基于领土分化的民族国家的直接管控。而且与美国法学家波斯特的设想可能大为不同,未来这一政治功能的承担,将不能再主要由大型网络公司来扮演,而必须创制更多中立化和具有独立性的司法机构来承担这个使命。互联网宪法的崛起,并不是出自一个处于顶端和中心的政治权威的设计,而是将由不同独立的系统运作者做出的规制决定,以及不同独立的网络用户对于加入哪个网络社区的即时决定所共同推动形成。而从中产生的大量纠纷和矛盾,则为互联网法律的不断生成,为“不得拒绝裁判”的司法机构以继续完善和发展互联网法律提供内在演化动力。

   互联网宪法政治并不是宣告了传统领土化法律原则的过时,更为关键的是,由于各种超国家、亚国家、跨国家政治与法律空间的演化,要求我们发展出一种新的宪法理论,来将那些实际已经正在进行法律创制,以及受到这些法律创制实际影响的人群和团体纳入到新的宪法政治-法律框架之中。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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