蒋惠岭:认真对待作为“动态法典”的案例

选择字号:   本文共阅读 406 次 更新时间:2017-06-15 23:42:21

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蒋惠岭 (进入专栏)  
在很多裁判文书中,裁判规则表现得并不明显,有时仅从裁判文书中甚至不能准确的找出该案所确立的裁判规则。这就需要编写者下一番工夫把它挖掘出来。归纳裁判规则应当注意几个要求:一是不能重复法律规范的内容,例如不能将出“违反合同义务者,应当承担违约责任”之类的规则作为裁判规则,因为这样的规范早已为法律所确认。二是归纳的裁判规则必须有法律依据。也就是说,归纳每一项裁判规则都必须或远或近地找到它的法律依据,否则便会引起“法官造法”的麻烦。司法实践中,我们发现很多裁判文书不引用实体法,而是大谈特谈法理学说,结果是论理有余,但法律依据不足,影响了裁判的权威性。三是裁判规则应当是抽象的,但其抽象程度只能比案情的具体化程度高出一个层次。例如,如果责任人的主体身份具有规则价值,则案件中的“张三”应当被抽象为“具有管理公立学校财产身份的”“临时工作人员”或者作其他适当的归纳,但不应当仅归纳为“年满 18 岁的公民”这种极其笼统的规则,或者“不具有公务员身份的年满 18 岁的公民”这种次笼统的规则。这样的归纳不仅不够准确,使案例大失其价值,而且还会误导读者。

   三 案例中必须有由母规则派生出子规则的说理过程

   在普通法中,只有这部分可以最佳体现法官对法律的发展,筑就后人遵循的先例。在我们的案例分析中,这部分也是重中之重,所占篇幅也是最多的。

   在撰写这部分内容时,应当注意以下几点:一是最好运用主流的、成熟的裁判理论;二是应当运用在该案特定情形下看来最为合理、最具说服力的解释方法;三是要按照科学的推理方法达成相应的结论。当然,要编写好这部分内容,需要较深厚的法理学功底、丰富的法律知识和熟练的法律推理技术,而非急就可成。

  

如何培养“案例意识”

  

   所谓“案例意识”,是指在法律职业活动中对案例的认识,是新时期对法官解释和适用法律能力的一项新要求。在过去的几十年中,由于种种条件限制,虽然个别案例也曾获得“特殊待遇”,但法律界始终没有形成重视案例、研究案例、运用案例、开发案例的氛围,也没有培养起案例意识。案例难以发挥应有的指导和参考作用。在法庭上,有一些律师会向法官们出示他们收集到的类似的案例,但绝大多数律师并不谙于运用这一说理方式和诉讼技巧,主要原因之一是作为裁判者的法官还不重视案例对自己所作裁判的参考作用。即使去问一下某些高级法院的法官办案时是否参考最高法院公报,其回答也多为“不看”或“看不着公报,可能在领导那里存着”等等。

   近年来,法律界的案例意识在逐渐增强,案例发挥作用的环境在逐渐改善。现在,案例研究越来越发达,先例判决的参考作用在逐步加强,案例指导制度在逐步形成,案例的来源也日益增多。在法院里,越来越多的法官开始重视案例的参考作用,越来越多的律师在法庭上使用案例,裁判文书改革使之越来越适应案例指导的要求,专门从事案例开发的研究队伍在日益壮大。同时,随着法学研究的深入以及法治原则的实施,法律制度的稳定性、连续性、整体性、可预见性等特征日益为人们所理解和接受,法律界的对外交流合作也为我们了解国外的判例制度打开了窗口。这些都为案例意识的培养提供了有利的条件。

   要衡量一个法官是否具备了较强的“案例意识”,至少有以下几个标准:

   第一,对于正在处理的案件,除了考虑法律条文的适用外,还应同时想到有无案例可供参考。要考虑这类案件上级法院是否遇到过?是如何判的?自己的处理结果与上级法院已经判过的案件是否一致?如果不一致有无充分理由?

   第二,时刻关注最高法院和上级法院以各种形式公布的案例,了解上级法院对有关案件的处理结果。

   第三,当案件中存在上级法院也没有遇到过的“疑难问题”时,应当考虑其他法院是如何处理的?为什么这样处理?能否作为参考?

   第四,国外法院是否处理过类似的案件?结果如何?

   第五,平时是否注意收集和研究其他法院公布的案例乃至报刊上发布的案例分析文章?以上是对案例的特性、编写等问题的一些初步认识。要想发挥案例的作用,除了上面提出的要求外,同时还要做好其他方面的工作,如案例的编选、公布、检索、获取等,案例的二次开发、深度开发等都要跟上,否则案例指导将成为无米之炊。有了认识和制度的保障,相信作为动态法典的案例一定能对我国的法治建设发挥更大的作用。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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