梁慧星:中国民法典中不能设置人格权编

选择字号:   本文共阅读 6690 次 更新时间:2017-02-10 10:12:56

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梁慧星 (进入专栏)  
一审法院判决原告败诉,原告以侵犯基本人权为由向欧洲人权法院起诉英国,获得了胜诉判决。英国还有一个案件:承租人死亡后,其同性伴侣要求续租房屋,被出租人拒绝,法院判决支持出租人,原告以侵犯基本人权为由上诉到英国上议院,英国上议院改判出租人败诉。中国台湾地区的法院也裁判过“女雇员一经结婚即视为自动离职”的案件,天津市塘沽区人民法院裁判过“工伤概不负责”的案件。这些都是民事主体侵害对方人权的实例。但是,可以肯定地说,民事主体侵犯对方人权的现象,在数量上是很少的,在程度上是轻微的,这是民事主体法律地位平等所决定的。当然,不能因此就对民事主体侵害对方人权的事例不予重视,民法仍然要采取相应的对策。如中国《合同法》第53条规定免除人身伤害责任的免责条款无效,就是将天津市塘沽区人民法院审理“工伤概不负责”案所形成的裁判规则上升为民法条文。

   人类历史上大规模严重侵犯人权的事例发生在民法之外的公法领域。如纳粹德国推行种族灭绝政策,剥夺了数百万犹太人的生命;侵华日军在南京屠杀了30万毫无抵抗能力的妇女、儿童、老人和已经放下武器的军人,二战期间日本在中国、朝鲜、菲律宾等国家强征慰安妇;美国有种族歧视、虐囚事件等;中国20世纪60年代的“文化大革命”中也曾发生严重侵犯人权的惨剧。可以断言,古今中外大规模严重侵犯人权的事件都发生在公法领域,都是公权力滥用的结果。提高人权保护的水准,要靠整个法治的进步,特别是靠限制和杜绝公权力的滥用。认为只要民法典单独设置人格权编,就可以将人权保护提到前所未有的高度,这种观点是不正确的。

  

   三、人格权不能单独设编:吸取乌克兰的前车之鉴

   1.乌克兰民法典中人格权编的形成过程

   世界上有一百多个国家制定了民法典,其中仅有一部民法典,即乌克兰民法典对人格权单独设编。乌克兰民法典分为六编,分别是:总则,自然人的人格权,物权,知识产权,债权,继承。乌克兰在民法典之外还有家庭法典,民法典共1308条,家庭法典共292条。乌克兰民法典第二编的编名是“自然人的人格权”,分为3章:第20章是人格权通则,规定了人格权的概念、类型、行使、保障、限制及保护;第21章是“有关自然人生存的人格权”,规定了生命权、健康保护权、医疗救助权、自由权、捐赠权、家庭权、安全环境权等权利;第22章是“有关自然人社会生活之人格权”,规定了姓名权、尊严及名誉受尊重之权利、商誉不受侵犯之权利、个人隐私权及秘密权、信息权、个人文件权、通讯隐私权、创作自由权、居所权、自由选择职业之权利、迁徙自由权、结社自由权、集会自由权等权利。其中结社自由权和集会自由权非常值得注意,下文将重点分析。

   乌克兰民法典为什么把人格权单独设编,有没有立法理由呢?当然有。根据乌克兰赫梅利尼茨基管理与法律大学P.A.斯特凡邱克教授所著《乌克兰人格权领域民事立法的现状与未来》,有三项立法理由:第一,“出于人与人之间存在永久的人道主义关系之必要性”;第二,“为了彰显人在社会价值体系中至高无上的地位”;第三,通过人格权单独设编,“将乌克兰人格权的保护水平提升到欧洲的人权标准”。第一项理由和第二项理由相当于中国学者所强调的当下人格权的重要性,第三项理由类似于中国学者提出的把“人权保护提到前所未有的高度”,不过,乌克兰立法者明确表示,所要达到的高度的具体标准是“欧洲的人权标准”。

   2.对乌克兰民法典将人格权单独设编的评价

   乌克兰民法典颁布后,其本国学者对人格权单独设编有正反两方面评价。根据Р。 А。斯特凡邱克教授所著《乌克兰人格权领域民事立法的现状与未来》,积极评价认为,乌克兰民法典对人格权单独设编,“在当前欧洲民事立法中具有绝对的创新性,足以成为后来者模仿的榜样,特别是那些仅仅依据欧洲基本原则进行民法立法的东欧国家”。这样的评价不可谓不高,持此评价者对本国民法典首创人格权编充满自豪感,相信这一做法将成为后来者特别是东欧国家模仿的榜样。消极评价认为,人格权单独设编,“主要是受法学之外因素影响的结果,如果认真分析人格权立法的逻辑,无可否认,这些逻辑是毫无根据的”。这种否定也不可谓不彻底。需要特别注意的是,“受法学之外因素影响的结果”中“法学之外的因素”是什么?显然,就是“迎合欧洲”,即前述立法理由的第三项——“将乌克兰人格权的保护水平提升到欧洲的人权标准”。

   特别介绍一下德国学者的评价。先作一点说明,乌克兰民法典于2003年通过、2004年生效,至今已有10多年,很难查到各国学者对它的评论。也就是说,乌克兰民法典并不像荷兰民法典、魁北克民法典、巴西民法典等新近颁布的民法典那样受到学界的普遍重视和关注。德国学者、律师乌尔里希?舒尔茨是柏林自由大学东欧研究所兼职教师,所著《关于乌克兰民法典的报告》刊发在《德俄经济法研究会报告》2003年第14期。他对乌克兰民法典将人格权单独设编用一句话予以评价,“可以视为对之前的社会主义的过激的反动”。乌克兰民法典采用的是德国式编制体例,但为了迎合欧洲的人权标准而不顾法理逻辑,对人格权单独设编。读者在理解这句评价时,需同时考虑这位德国作者的政治立场和学术立场,才能体会这句评论所流露的不屑。

   3.中国不能学习乌克兰民法典对人格权单独设编的做法

   中国民法典编纂可以学习德国,可以学习美国,为什么不可以学习乌克兰?笔者认为,取舍的关键在于有没有理由。中国在大清王朝的时候,请日本学者帮助制定民法典,学的是德国民法典。当时为什么学习德国民法典?台湾著名学者王泽鉴先生在他的著作中讲到,中国在历史上学习德国民法典有两个理由:一是德国民法典被公认为在立法技术上最先进;二是德国民法典可以使一个国家富强,如日本在明治维新时期学习德国民法典(以及德国其他法律制度)之后,从一个贫弱岛国迅速崛起成为亚洲第一强国、世界列强之一。中国在历史上学习德国民法典,正是以日本学习德国而致富强的经验作为理由的。因此,学习某个国家的民法典或者民事法律制度,一定要有理由。如果主张学习乌克兰民法典将人格权单独设编,就一定要问:乌克兰民法典正式生效至今10多年过去了,乌克兰是不是变得更加富强了?实际情况是,乌克兰民法典颁行之后,乌克兰并没有变得更加富强,而是恰恰相反。乌克兰2004年以来长期陷于社会动荡、经济崩溃、秩序混乱、民族分裂。当然,不能认为乌克兰民法典单独设立人格权编是其国内陷于长期混乱的唯一原因或者主要原因。问题在于,乌克兰民法典设人格权编与乌克兰的长期动乱究竟有没有关系,是不是导致乌克兰长期动乱不止的诸多原因中的一个?笔者认为,回答这一问题需要分析一下乌克兰民法典人格权编第22章最后两个条文。

   乌克兰民法典第314条“结社自由权”规定:自然人享有自由设立政党及公共组织的权利;自然人是否属于某一政党或公共组织的成员,不得作为限制其权利、授予其特权或予以优待的理由。第315条“集会自由权”规定:自然人有权自由召集和平集会、会议、会晤、节庆等活动;对集会自由权实现的限制,可由法院依法律确立。按照第314条,每个人都享有“自由设立政党及公共组织的权利”,法律对此项权利的享有和行使未规定任何限制条件。按照第315条,每个人都“有权自由召集和平集会、会议、会晤、节庆等活动”,唯有法院才可以决定对集会自由权进行限制,可见,集会自由权的享有和行使几乎不受限制。民法典上作此规定究竟产生了好的结果,还是坏的结果呢?乌克兰民法典2004年1月1日起生效,2004年国内就发生了颜色革命。关于颜色革命的评析,笔者引用两篇文章。第一篇《分裂与动荡:乌克兰难以下咽的“民主化”苦果》(作者高飞,载《求是》2014年第11期)指出:“从1997年到2004年短短几年间,乌克兰出现了近两百个政党,带来国内政治生态迅速变化,自由放任的思潮在乌克兰政治中不断生长。”第二篇《“向东走”还是“向西走”——乌克兰动荡的根源分析》(作者谭扬芳、贾江华,载《红旗文稿》2014年第6期)指出:“西方自由主义思潮大肆入侵,以自由的名义分裂乌克兰,普通民众敌友难分。在这种思潮影响下,乌克兰成为全世界最自由的国家之一,其自由度甚至超过美国、法国等主流发达国家,并成为西方情报部门渗透的最佳场所。2004年发生的颜色革命和2013年末开始的政治危机,美国人是幕后推手,这在乌克兰是尽人皆知的。但是,无知无畏的学生和青年,还有临时雇用的暴民,却乐于接受美国的资助去闹革命。”

   试问,为什么乌克兰会变成世界上最自由的国家之一,而成为外国情报部门策动颜色革命的最佳场所?为什么乌克兰民众明明知道美国人是幕后推手,还乐于领取美国人给的金钱去“闹革命”?不难看出,乌克兰两次发生颜色革命、长期陷于社会动乱,与乌克兰民法典人格权编之间有某种因果关系存在。按照民法原理,民法典不仅是法院的裁判规则,还是人们的行为规则。乌克兰民法典是否起到了正确规范、正确引导人们行为的作用呢?没有。乌克兰陷于动乱,是因为整个社会毫无限制地自由放任,而乌克兰民法典为整个社会毫无限制地自由放任提供了法律条件。虽然不能说乌克兰民法典是使乌克兰陷于长期动乱的主要原因,但起码是重要原因之一。乌克兰人口约4800万,经登记注册的政党就有198个。这就是笔者不赞成中国民法典编纂模仿乌克兰、学习乌克兰的立法政策上的理由!

  

   四、尊重人格权保护的中国经验

   1.德国保护人格权的经验

   如前所述,德国民法典既没有设立人格权编,也没有在总则编规定人格权类型,而是在债权编侵权行为法部分规定了侵害人格权的侵权责任,即用侵权法保护人格权。这是德国民法保护人格权的一大特色。日本也是如此。其实,用侵权法保护人格权,不仅是德国民法典、日本民法典的特色,也是除乌克兰民法典之外其他国家民法典的共同特色。区别仅在于,其他国家民法典不仅用侵权法保护人格权,还同时在民法典的总则编规定若干人格权类型。

   德国保护人格权的经验在二战后受到挑战,因为德国民法典债权编侵权行为法部分有关条文所明示的人格权类型较少,仅有生命权、身体权、健康权、自由权(第823条)及信用权(第824条)和性自主决定权(第825条),这些不能涵盖社会发展和科技进步中发生的新案例。于是,德国判例和学说创设了一般人格权的概念。一般人格权相当于一个“筐子”,凡民法典明示的人格权类型之外的人格利益受侵害案例一律装入这个“筐子”,依侵犯一般人格权追究侵权责任。换言之,德国民法典明示的人格权类型加上判例和学说创设的一般人格权,解决了民法典明示的人格权类型不足以涵盖新型案例的问题,即人格权保护的范围问题。20世纪末以来德国市场经济发展中出现了“名人代言”“角色商品化”等“人格商品化”现象,这些现象与传统民法理论上人格权属于非财产权的原理发生冲突。非财产权即不具有财产价值的权利,如果坚持人格权的非财产权性,则名人代言凭什么收取高额报酬?法院对不经许可使用他人创造的角色的案例,凭什么判决金钱赔偿?对此,德国判例和学说进一步突破人格权的非财产权性原理,承认人格权具有财产价值,回应了“人格商品化”现象提出的挑战。

   简言之,人格权保护的德国经验可以概括为:侵权法保护,加上创设一般人格权,再加上承认人格权具有财产价值。

   2.美国保护人格权的经验

美国保护人格权的最大特色,是用侵权法保护隐私权。美国侵权法中的隐私权与中国侵权责任法中的隐私权是有区别的。中国侵权责任法中的隐私权是狭义概念,指自然人对自己不愿他人知晓的个人隐私(个人秘密)的权利。美国侵权法中的隐私权是一个抽象的概念,凡是属于自然人的非财产利益(人格利益)受侵害的情形,(点击此处阅读下一页)

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