朱宁:第三方贸易平台为主导的供应链金融及其法律问题初探

选择字号:   本文共阅读 441 次 更新时间:2017-02-09 00:32:14

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朱宁  
因此,交易各方通过电子签名签订合同的,要遵守电子签名的法律规定,使用可靠的电子签名,选择依法设立的电子认证服务提供者提供的认证服务。[10]可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。[11]

   在第三方贸易平台+P2P借贷的模式中,平台和担保机构、物流企业等都可以在电子合同中写入自己的电子签名,但出于成本、效率和出借人众多的实际情况,第三方贸易平台和P2P借贷平台一般只要求借款人和担保机构添加电子签名,为出借人主动查看电子证书创造有利条件,以验证借款人身份及借款合同的真实性。但是,电子签名仅能证明电子合同的真实性,对于合同内容的合法性和有效性,仍需要交易各方详细审阅和讨论。[12]而担保合同,无论是动产质押还是权利质押,都属于从合同,其效力缺乏独立性,若主合同(购销合同、借款合同、委托合同、仓储合同以及运输合同)通过网络签署且内容未经专业人员严格审查,则担保合同法律效力的认定是存在风险的。

   与担保有关的另一法律问题是P2P借贷平台或融资性担保机构无权担保或超越权限担保。在实践中,我们注意到一些第三方贸易平台或P2P借贷平台为吸引交易,承诺以平台自身的资金或信用保障出借人的本金或收益,或通过与担保公司合作的方式为借款人提供担保。第三方贸易平台或P2P借贷平台为出借人的本金或收益提供担保的法律风险在于,平台不具有专门从事经营性融资担保业务的资格,[13]且平台将借款人的还款风险转化为平台的经营风险,可能导致多笔交易出现偿还障碍而造成平台无法承担担保责任而倒闭。此外,与平台合作的担保公司虽然具有向借款人提供担保的资格,但该担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍,而实践中很多融资性担保公司都突破了这一限制,可能存在因超越担保权限而导致的担保无效法律问题。[14]

   (二)非法集资法律问题

   在第三方贸易平台+P2P借贷模式中,供应链融资的资金主要来源于P2P借贷平台投资人的资金。投资人通过投标P2P借贷平台的供应链融资项目形成的在途资金,或者平台为投资供应链融资项目而事先归集投资者资金等,可能会形成“资金池”。实践中,为了避免“资金池”可能带来的非法集资风险,部分P2P借贷平台通过由专业放款人先行以自有资金放贷,再将所产生的债权拆分转让给投资人(新的贷款人)或者将债权打包,以理财产品形式在P2P借贷平台发布的方式开展业务,如宜信公司等。根据《合同法》第79条、第80条的规定,P2P借贷平台在作为专业放款人进行债权转让时,需要履行通知义务,或事先与债务人就债权转让安排达成一致,否则该转让对债务人不发生法律效力。

   参与供应链金融的P2P借贷平台是网络借贷中的个体网络借贷,为投资方(出借人)和融资方(借款人)提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。在P2P借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴,受《合同法》《民法通则》等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。[15]但是,P2P借贷平台发布的项目和转让的债权必须是真实存在的,不能是理财计划或虚构的融资项目,否则将有可能被认定为“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用”而构成非法集资共同犯罪。[16]此外,供应链金融中的第三方贸易平台、P2P借贷平台不得利用平台信息优势为其本身融资,否则将可能涉嫌非法集资、非法吸收公众存款。

   (三)资金托管法律问题

   委托第三方机构对投资人的资金进行管理是避免形成“资金池”和非法集资、挪用资金的有效措施,目前大多数P2P借贷平台首选的资金托管机构是第三方支付平台。但是,在没有法律法规对第三方支付的资金托管资质和风险管控标准进行规范的情况下,委托第三方支付机构进行资金托管,是否能够真正把资金风险与信用风险、管理风险隔离起来,是需要关注的问题。对于P2P借贷平台的投资人来说,为限制平台擅自挪用投资人的资金,应要求平台在第三方支付机构建立单独的项目融资托管账户,在该托管账户下建立二级账户体系,为每个投资人和借款人设立对应的二级账户。第三方贸易平台和P2P借贷平台只能依据投资人的投资计划或投标额锁定相应的资金量,在融资合同开始履行后,由第三方支付机构(资金受托方)依据合同的约定对资金进行划转。

   此外,需要注意的是,基于互联网金融的隐蔽性、资金流动快等特点,第三方支付机构很容易成为洗钱罪的温床。例如,全球知名的在线货币转账公司之一“自由储备银行”居然成为“黑社会定点洗钱银行”,该银行设立7年以来,已经在全世界为至少100万用户处理了5500万笔非法转账交易,成为全球网上犯罪分子分配、储藏和漂白非法所得的主要手段之一。[17]通过第三方支付平台进行洗钱的流程很简单,只要将上游犯罪的违法所得转入第三方支付平台再以资金的形式转出,即可完成洗钱行为。[18]我国政府已经注意到不法分子可能通过互联网金融实施洗钱和其他金融犯罪行为,在2015年7月出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中明确了“人民银行牵头负责对从业机构履行反洗钱义务进行监管,并制定相关监管细则。打击互联网金融犯罪工作由公安部牵头负责”的行政监管职责分工,并要求互联网金融从业机构“应当采取有效措施识别客户身份,主动监测并报告可疑交易,妥善保存客户资料和交易记录”。

   (四)互联网信息技术安全问题

   互联网信息技术安全是第三方贸易平台和P2P借贷平台面临的另一重大问题。[19]第三方贸易平台和P2P借贷平台负责媒介巨量信息和资金,特别容易引起黑客的注意。根据融360的统计,截至2014年11月份,全国已有165家P2P借贷平台由于黑客攻击造成系统瘫痪、数据被恶意篡改、资金被洗劫一空等。作为传统的金融机构,银行在开展网络银行服务过程中,对系统设计、操作环境监测以及外加物理的权限控制设备等投入了大量资金,严格要求网络银行的运行安全环境,但仍然发生过储户账户资金被盗等事件。[20]对于完全以互联网信息技术为基础的第三方贸易平台和P2P借贷平台来说,网络信息技术安全水平和客户资金的保障措施,体现了第三方贸易平台和P2P借贷平台的实力,是平台业务安全和业务稳定的最重要的防护。

   目前第三方贸易平台和P2P借贷平台的信息技术系统建设分为自主研发或外包定制两种方式。自主研发需要耗费大量的人力和时间,业务逻辑的分析难度以及通过信息技术的实现都存在非常大的难度和风险。不少平台由于资金和人力的不足,采取外包定制的模式,通过购买通用系统并辅以个性化模板的方式降低成本和提高上线速度。但是,通用系统和模板往往容易成为黑客的攻击目标,因为他们只要研究通用系统和模板的漏洞,就能向适用这类系统和模板的平台发起攻击。第三方贸易平台及P2P借贷平台所涉及的交易及融资金额动辄过亿,投资人和借款人人数较多,涉及广泛社会利益,其信息技术安全等级应依照2007年6月公安部等部门颁布的《信息安全等级保护管理办法》划分为第三级,应当依据国家有关管理规范和技术标准进行保护,并接受国家信息安全监管部门对该级信息系统信息安全等级保护工作的监督、检查。[21]确定信息系统安全保护等级以及办理备案手续,不仅是加强平台本身的网络交易安全、保护会员、投资人利益的有效措施,也可以在遇到黑客入侵造成信息系统瘫痪导致平台及其参与人的利益受到损害时,证明第三方贸易平台和P2P借贷平台尽到足够安全保障义务的有利证明,从而免于承担全部或部分赔偿责任。对于投资人来说,在选择平台进行投资时,除了拟投资项目本身的风险外,网络平台的技术安全也应列入考虑范围。

  

四、第三方贸易平台为核心的供应链金融监管制度的建立

  

   作为互联网金融的一种形式,以第三方贸易平台为核心的供应链金融具有信息隐蔽性、不稳定性等特点,在资金和信息的安全性方面存在风险。人民银行等10部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中虽然对互联网金融的行政监管提出了“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的原则,并且明确了具体监管实施的部门及监管内容,但在具体行政监管措施方面尚未形成有序、系统的指引。同时,由于针对互联网金融的监管文件多以“指导意见”、“通知”的形式发布,且各相关行政监管机构是在各自的职权范围内进行监管,存在监管措施的强制力不够以及监管真空或监管重叠的问题。[22]笔者认为,对于以第三方贸易平台为核心的供应链金融及其P2P融资平台的监管,应沿着市场准入、信息披露和行业自律的路径开展。

   首先,我国目前对于第三方贸易平台、P2P借贷平台等互联网金融从业机构的准入资质审查还处于非规范标准状态。以P2P借贷平台公司为例,其经营资质的审查主要由工商行政管理部门和工信部两个部门来进行,也就是说,P2P借贷平台只需在工商部门领取营业执照即可到工信部申领《电信与信息服务业务经营许可证》,即《ICP许可证》,再到工商部门机关申请增加“互联网信息服务”的经营范围及备案,即可开展互联网借贷业务。此类审查不仅过于宽松且准入门槛过低,造成大量没有资金及技术实力的公司蜂拥至互联网金融行业,对行业的运营和监管带来巨大风险。笔者认为,监管部门应针对互联网金融不同业务的风险层级来完善市场准入条件,除公司设立和运营需要的营业执照和《ICP许可证》外,还应就互联网金融从业机构的注册资本、风险资本金、组织机构、具体运行模式、技术条件、内控制度、专业人员设置等设定具体的标准。

   其次,互联网并不能根本解决交易过程中的信息不对称问题。在第三方贸易平台+P2P借贷供应链金融中,出借人最关注的是项目借款人的资信情况及担保,对供应链金融运行平台及P2P借贷平台几乎没有任何监控,而平台对自身的经营情况及财务状况等也基本不会主动披露,在互联网金融准入制度还不完善的情况下,平台的运营基本靠运营主体的自我道德约束,是非常脆弱的,这也是我国互联网金融频繁出现平台负责人卷款跑路情形的根本原因。笔者认为,互联网金融的规范发展应将平台运营纳入监管范围,对平台的资金安全、信息安全等进行适度指引和监督。在具体监管措施方面,可以参考国外的经验,建立运营平台的强制信息披露制度,要求平台对管理层、资本金以及客户资金管理情况,包括项目借款金额、借款期限、违约安排、收益率等进行披露。同时,要求互联网金融运营平台定期披露财务报告和经营报告,监管机构也不定期对运营平台进行检查,及时掌握运营平台的经营情况和风险水平,对投资者利益保护、金融风险防范方面具有意义重大。[23]

最后,在我国目前大力推进转变政府职能、简政放权和放管结合的大形势下,对于互联网金融这一新型金融业态,应以行业协会和自律组织为主、行政管理为辅的方式进行监管。事实上,我国互联网金融的行业协会和自律组织已经形成,如2013年8月26日中国小额信贷联盟发布《个人对个人(P2P)小额信贷信息咨询服务机构行业自律公约》就得到了许多P2P借贷融资平台的支持;2013年12月3日由中国人民银行发起、包括银行、证券、第三方支付及P2P等75家机构共同参与成立的互联网金融专业委员会,对互联网金融的行业自律制定了规范并以公约形式签署,为行业自律的规则制定奠定了基础。此外,2014年4月3日,由中国人民银行、银监会、支付清算协会、证监会等牵头组建的中国互联网金融协会已正式获得国务院批复,旨在对互联网金融(ITFIN)行业进行自律管理。笔者认为,上述行业协会和自律组织的建立,是我国互联网金融发展的一个良好开端,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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