肖琼露:论美国宪法解释中的“部门主义”

——立法和行政的解释
选择字号:   本文共阅读 461 次 更新时间:2016-11-09 22:52:35

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肖琼露  
必然将会面对三者解释权相冲突甚至是相对抗的问题。

   事实上,大法官们对于宪法解释权的划分问题已做出了许多尝试。比如马歇尔大法官曾在“麦克洛克诉马里兰州案”[31]中表明,法院的角色是“勾勒大的轮廓、指明重要目标”,立法机构则“有权自由决定执行宪法授权所需采用的手段, 以便使该机构得以按照最有利于人民的方式履行其既定的崇高职责”。而约瑟夫•斯托里(Joseph Story)大法官的“政治理论”(即政治的事情,如战争、税收、外交等,不应成为法院审查的对象)则一度成为19世纪通说。

   功能主义者放弃了在实体事件的性质上寻找宪法解释的边界,而依托权力分支的自然界限,并期望权力分支对宪法解释内容的自然竞合。企图在宪法文本对立法、司法、行政的分权框架之内,使三者分别独立的在其宪法划定的权限范围内独立地行使宪法解释权。

   鲍尔森认为,首先解释宪法的权力并不是单单归属于司法权,也不是专门被授予哪个权力分支,而应当是被分解的从属于每个分支的列举性权力范围的一种功能性的权力。其次,各个权力分支在解释宪法的过程中是相互独立的,机构在行使附属于其职权范围内的宪法解释权时应当得到其他权力分支的尊重。最后,在分权制衡的模式下,各个权力分支的宪法解释会产生竞争,这样的竞争消灭了宪法解释的唯一权威,而要维持宪法解释权适度的张力则需要权力机构之间的协作和妥协。[32]与司法克制相类似,鲍尔森由此提出了行政克制的概念,主张通过分权制衡的自我约束来防止权力的滥用。他赞同不同权力分支的宪法解释权所带来的竞争和冲突,并认为唯有通过不同权力之间的碰撞和富有活力的争议才能得出最合适的宪法解释。

   这样的论述为立法和行政部门不遵守司法判决的行为提供了正当性支持,甚至鼓励这种相互冲突的宪法解释互动。实际上是在回避对宪法解释权的分配,而提倡自然状态下权力的斗争与竞合。


四、部门主义的批判和发展

   部门主义这种极端观点某种程度上说是对宪政秩序和传统宪法学概念的颠覆,因而很难在学术上获得广泛认同,也激起了学者在法概念与法规范分析领域的强烈反击。

   (一)规范法秩序的维系

   宪政的混乱和无序是部门主义不得不面对的难题,伦奎斯特法院宪法逻辑上提出了部门主义的矛盾所在:“如果让国会在实施宪法的同时解释宪法,如此则使得宪法的修改可以通过简单的立法多数而达到,那么宪法将失去它的最高性转而变为一般的法律。[33]

   学理上批驳部门主义观点的代表是拉里•亚历山大(Larry Alexander)和弗莱德里克•绍尔(Frederick Schauer),他们认为,法律解释权的归属不是源权力的问题,不遵守法院的宪法解释的也不符合分权制衡的要求,从法的安定性和确定性分析,宪法解释需要一个解释的权威(Constitutional Interpretive Authority),而这是部门主义的观点所不能解释的。虽然不同的主体对于宪法的含义难免会有不同认识,法院的宪法解释也时有错误,主观上意见的价值评判是一回事,而客观上对于司法权威的遵守却是宪法实施的基本要求。另一方面,反驳者认为部门主义的观点赋予了行政和立法权更多的内容,使得权力更容易被滥用。如果承认部门主义,那就意味着:“我们生活在一个宪法的世界,在这个世界中,立法者不会因为故意通过违宪的法律而遭到处罚;总统也不会因为签署违宪的法律而遭到处罚”。[34]由此三权分立又会因为失去平衡而陷入混乱了。

   和图什内特一样,鲍尔森在努力解构法院解释宪法的权威,这样的构想足以致使宪法规范法秩序崩塌,从而引起规范宪法学者的极力反扑和驳斥。他的部门主义理论虽然对于现实具有强有力的解释力,但在规范分析的视角下显得十分不堪一击。部门主义企图将政治权力实际运作过程中的宪法解释提高到与规范分析立场上的宪法解释相同的地位,却并没有明确地定位相应的权力界限,这样的分析难以在法律运行的系统中找到合适的坐标来规划适合的图景。

   (二) “功能最优”的再造

   为了弥补鲍尔森的部门主义在方法论上的不足,学者对部门主义的观点进行了一些修正,其中较为突出的是多恩•约翰逊(Dawn Johnsen)的“功能性部门主义”(Functional Departmentalism)理论和克里斯托夫•艾斯格鲁伯(Christopher L. Eisgruber)的“制度上能力最优”(Comparative Institutional Competence)理论。

   多恩•约翰逊曾在美国司法部的法律顾问办公室任职,因而对于现实的权力运作关系有着独到的见解。她认为部门主义不应陷入“形式化”和“绝对化”的误区,而应当专注于宪法解释在“文本上和结构上的基础”。对于部门主义的方法论,多恩•约翰逊提出了两个原则:首先,权力分支之间应当相互尊重对方在宪法上的功能和权力;其次,每个权力分支不仅仅应支持自己的宪法解释,更应当尊重其他权力分支做出的高质量的宪法解释。对于宪法解释的质量,多恩•约翰逊给出了具体的评价标准,即审慎、透明、谦抑、可变通性和可达到性。从而使得对于不同机构做出的宪法解释有了可以评价的体系和排序的依据。

   “制度上能力最优”理论,在区分何者解释最优的时候预设了一个识别的程序——能够得到其他机构服从的宪法解释应当最适合解释客体的宪法目的。以此区别不同权力分支在不同领域内的解释权威,从而消除部门主义宪法解释陷入混乱的可能。

   通过这种“功能最优”的设定,部门主义在宪法解释权的分配的层面进行了某种程度的妥协,回击了批评者对于权威缺乏和宪政混乱的担忧。部门主义虽然仍然用调和各个权力分支的解释去稀释法官造法的权威,但通过理性的区分和价值排序的客观化,不但扩充了解释权的范围也划定解释权的疆域,使得这种稀释能够得到缓慢的推进和接受。也使得政治运行不会因为权力分支之间不同的见解而永远被阻隔。

   奥巴马政府近年来就人权保障问题上,所做的一些谨慎而富有成效的言论和行为大多保持了功能主义的界限,也很好地参与了宪法意义的构建。比如自2012年以来在对于同性婚姻的态度上,奥巴马政府一直持有一贯的积极立场,并曾在媒体上以个人名义表明公开支持同性婚姻。针对1996年的联邦《婚姻保护法》(DOMA),奥巴马曾公开表示这部法律违反宪法第五修正案平等保护的条款。与先前的杰克逊、林肯所不同的是,奥巴马政府没有采取过激的措施来阻止这部法律的执行,并未参与对这部法律的辩护,相反他最终将《婚姻保护法》的合宪性审查职责留给了最高法院,在“美国诉温莎案”[35]中联邦最高法院宣布DOMA违宪,也客观上认同了总统的意见。作为政府首脑,奥巴马通过公开发表言论,向最高法院提出意见,事实上参与了宪法含义的讨论,并提出了自己的宪法解释意见;而在行为的界线上,总统则尊重了最高法院在反对歧视和人权平等保障中所体现的功能最适,并保持了恰当的距离。

   宪法的司法解释不会总是完美的,宪法的解释和宪法内容的构建也处在不同权力博弈的政治过程当中,这是难以回避和否认的现实。在现代社会,承认多方参与非常重要,但多方参与过程的复杂性决定了对宪法解释权运行程序和范围上做出区分和评价的重要性。宪法解释权固然不能被司法独裁所控制,但更应避免陷入冲突和紊乱。从这个意义来说,功能性的区分为部门主义提供了一套可操作的架构,从而保持了宪法解释在分权制衡的基础上有序开展。

  

五、从方法论上重新审视部门主义

   (一)对宪法解释权视角的转换

   一直以来,我国学者在理解美国宪法解释体制的时候,倾向于预设普通法院作为宪法解释唯一的机构,这种普通法院进行的违宪审查模式也成为宪法学中的一个典型范式而为人所熟知。面对最高法院以宪法解释的名义所集中的越来越强大的权威和越来越富有侵略性的扩张,学者多试图从解释方法和解释原则的角度来优化和矫正。有关宪法在立法、行政的领域所发挥的作用和遭到的阻力却一直鲜有研究涉及;即使有,这方面的分析也多站在法院合宪性审查的社会影响角度,而忽略了其他权力分支在宪法中的主体地位。

   部门主义将非司法的权力分支均纳入了宪法运行的框架中来分析宪法解释问题,为宪法实施的研究提供了一种全新的视角,这种视角以宪法解释主体而不是解释方法为中心来分析问题,将立法、行政机构的行为定义为另一种宪法解释,这种创新的架构对现实有具有出乎意料的解释力,同时也很好地回应了对于法院民主正当性的质疑。这种以解释主体为中心而建立起宪法内容建构的复合机制,也在另一个层面上为不同权力分支的冲突和竞争提供了理性对话的平台。通过这样的分析或许可以跳出宪法在司法案件中发生作用的方式和途径,转而从宪法在立法、在行政中的作用力和反作用力来分析实际存在的社会问题。这样一来,诸多政治权力的运用都可以视为不同权力机构对宪法内容的理解和表达,从而丰富和发展了宪政体制的内容和范围,也开启了一种全新的思维模式和视野。

   (二)功能主义方法论对于宪法解释权的扩展

   司法至上和大众宪法是美国立宪以来宪法学领域最为突出的一对矛盾。伴随着这一对矛盾的此消彼长,宪制左右摇摆。司法至上的论述者和支持者从来都是以一种规范分析视角来切入这一问题——宪法如果是一部法律,那么必须由法官来适用和裁决,并且只能由法官做出具有终局效力的解释。而大众宪法的开拓者则从自然权利层面质疑法院解释宪法的民主正当性,上溯至公民制宪的政治权利,下探到法院释宪原则的评判,即从宪法实施中权力来源和合法性的角度来思考。

   部门主义试图在司法至上和大众宪法之间寻找平衡和妥协,并在方法论上诉诸于功能主义。事实上美国国父们在制定宪法的过程中也大量地使用了功能主义的方法去促成分权制衡的状态,使国家权力部门之间的功能互补成为宪制稳定和宪法实施的必要条件。司法至上的观念容易导致规范分析的僵化运用,而大众宪法则容易推演出一种民粹主义的混乱的状态。部门主义更多的是在宪法解释界限的划分和权力的分配中增加了社会实证的动因,从而在方法论领域增添了新鲜的血液。

   (三)宪法解释体制的立体化

   如果把规范意义上法院的宪法解释、权力运行意义上政府机关的宪法解释和一般理解意义上所有公民的宪法解释进行叠加,就会得到一个立体化的宪法解释机制。通过对宪法解释层次的分析,部门主义试图打通宪法解释观念的不同层次之间的隔阂,它以分权制衡的机制参与规范性宪法解释的形成过程,同时也利用民主选举制度来归集公民个体层面的宪法解释,从而打通了宪法实施在所有主体之间的交流屏障,并建立起一种自下而上的宪法解释通道。

从某种意义上来讲,部门主义仍然是在以一种功能主义的方式回应“反多数难题”的陷阱。法院的宪法解释权具有它应当得到尊重的权威,但这种权威并不是排他性的,法院并没有处在宪法解释机制的顶点,而是并列于不同宪法解释的权威之中。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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