李剑:中国反垄断法实施中的体系冲突与化解

选择字号:   本文共阅读 869 次 更新时间:2016-07-26 17:05:39

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李剑  
也无法更好地对反垄断法规则的完善提供帮助。[52]只有随着对产业实证了解的积累,对相关行为在中国市场上的竞争影响效果被更为清晰地描述之后,法律体系的前提假设才可以据此而调整,该调整也才能够更有针对性、更合理。因此,在反垄断法诉讼案件中,抛开法律适用本身不谈,要判定行为的合理性,判定其对市场整体竞争的影响,需要更多实证材料的支撑。

  

   (二)市场完善程度与体系逻辑

   相比司法、行政执法机构的积极执法,市场是否更能够纠正市场的错误?在错误成本分析框架下,美国更关注假阳性问题是因为错误地放过了限制竞争行为而犯的司法错误,会被市场的竞争力量所纠正。但这一结论隐含的判断是,市场本身具更强的纠错能力。而对此的进一步讨论或许又要陷入到对是否还需要反垄断法的老问题的争论中。[53]不过,即便认为市场优于司法、行政执法机构的积极干预,不可否认的是,垄断本身就是内生于市场的自由竞争,而很多时候单纯依赖于市场的力量无法解决限制竞争的问题,或者说至少无法在短期内解决垄断所带来的福利损害问题。更重要的是,不同国家、地区的市场本身也有发展程度上的区别。即便在一国之内,在特定地区的特定时期,市场机制的完善程度也存在显著的差异性。例如,美国的自由市场机制相对更为完善,如果依赖于市场的自我纠正能力会更可靠。但欧盟或许就不是如此。因此,同样的行为,可能由于美国市场整体竞争程度较高而更少产生损害消费者的后果。相反,在欧盟却可能因为市场竞争不足而导致消费者福利损失。那么,基于这样的市场状况,在美国更应关注假阳性,在欧盟更应关注假阴性,这些做法都具有合理性。

   这对于中国反垄断法实施而言具有重要的意义。根据一些对中国市场经济本身发展状况的研究可以发现,[54]中国的市场经济自由度并不理想。[55]在众多指标中,中国与世界平均水平尚有不小差距,更勿论和发达的美国、欧洲国家相比。[56]以发生金融危机的2008年为节点,2008年之前的相关研究结论如以下两个表格所示:

表一:美国传统基金会1995-2008报告年中国经济自由指数得分表

表二:美国传统基金会2008报告年中国与世界平均经济自由度对照表

   从表一可以看出,1995年到2008年的14年中,中国经济自由度指数得分不高,而且本身的变化并不大。而表二则表明了2008年各项具体指标的得分状况,以及与全球平均水平的比较。可以看到,中国在大部分指标中的得分都低于全球平均水平。

   而多年的发展之后,2013年时中国的得分和排名甚至有所下降。在美国传统基金会及《华尔街日报》联合发布的《2013年世界经济自由度排名》中,中国内地排名为136位,评分为51.9,在参加排名的177个经济体中位居后列。作为对照,大部分自由度得分在70~80的经济体有30个,美国和加拿大均在该范围内;相对自由的为60~70的经济体有50个,包括法国、意大利等;不自由的分数为50~60,有59个经济体;受到压制的得分在50以下,有33个经济体。[57]可以看出,尽管中国经济持续增长了很多年,但是在最近十几年中,市场化的程度没有显著提高,而且在国际范围内,仍然处于比较低的水平。

   与此同时,由于中国幅员辽阔,区域差异显著。中国整体经济不仅在市场化程度、经济自由度上不够理想,在内部还存在巨大的不均衡性。根据学者对于部分省市市场化程度的研究,[58]沿海省份与内陆省份的市场化程度相去甚远。以分别代表了东南沿海,中部和西部地区的江苏、安徽以及甘肃为例,甘肃在2011年的市场化程度只有江苏2002年的水平的2/3,和安徽2002年的水平相当。[59]

表三:部分省份2002—2011市场化程度

   从这些实证研究可以看到,中国的市场非常不完善。那么,在目前的状况下,如果要以市场自身的力量来纠正假阴性所带来的问题或许并非最佳选择,而通过反垄断法进行更多的干预,相对而言更有合理性。正如欧盟为了实现“统一大市场”而推行较为严厉的竞争政策的做法一样。或者退一步讲,积极的反垄断执法所造成的错误,并不比放任不管更多。那么,通过执法以积累经验,拓宽对市场的认识则是附带的、会在未来实现的好处。

  

   (三)两个关联性推论

   基于前述论证,可以有以下两个推论:

   1.法律体系的前提在很大程度上有“先验性”,所依据的一般确信往往是不加论证或者无法确切论证的。那么,对于制度借鉴来说,至少在一般意义上,欧盟竞争法体系和美国反托拉斯法体系在基本判断上的差异本身并无绝对的对错,也无所谓优劣之分。特别是对于法律这种需要普遍性适用的规则而言,尤其需要关注到这一点。事实上,如果要对反垄断法中所涉及的每一具体行为的市场效果都有实证的结果实际上是不大现实的。因为不仅存在不同行业的差异,还可能有随时间推移引起的变动,考虑到这些因素,那么实证材料也并非完全能够解决前述问题。因此,如果相信限制竞争的行为非常普遍,就可能得出结论认为最优规则是对商业行为采取相对严格的方式;而如果相信自由市场通常能够最大化社会福利,就可能得出结论认为最佳规则应当反对干预。[60]这种确信的产生,既基于对市场本身的认识,也基于历史、文化、政治等多种因素的结合。[61]但不管如何,一般来说,这种“先验”基础往往难以完全证实或证伪,因而世上没有绝对意义上的“最优”制度体系。

   虽然“先验”前提难以验证,但法律体系却建立在这一前提上。从逻辑上来说,是特定的前提衍生特定的体系,并形成对法律理解、适用上的约束。因此,简单地“借鉴”、“融合”特定制度而不考虑假设前提对体系的约束性,可能不仅难以获得后发优势,反而可能带来严重的制度冲突。在这一层面上而言,法律体系的演化尽管不可避免,但这种演化更多地应在体系内进行,并遵循同一逻辑前提,如此在很大程度上才可以促使法律体系更加自洽,并最大限度地减少冲突,提升制度的权威性与效率。

   2.为了获得反垄断法律体系逻辑的一致性,需要对中国反垄断法的体系有更为清晰的认识,并促进其体系化的完成。中国《反垄断法》选择欧盟竞争法作为蓝本或许只是出于延续大陆法传统的考虑,[62]因为欧盟竞争法强调行政力量,有体系化的法律,并强调通过技术性行政机构来发展竞争政策,这都可以和中国现有的状况比较好地契合。在这一过程中未必清楚地认识到欧盟竞争法自身的基本假设、逻辑体系上的特性。不过,从前述分析可以看出,欧盟竞争法对于市场中相关限制竞争行为是否普遍、市场和法院、行政执法机构哪个更能减少错误成本这样的前提性问题的回应上也的确更适合中国目前的状况。因此,中国反垄断法完全可以在这一蓝本上结合自身的制度、文化等特性,并最终有清晰的指引去实现自己法律体系内在的一致性。在一定意义上,目前对欧盟竞争法蓝本的复制,还只是获得了一个体系化的基础。

   中国反垄断法所面临的不仅仅是制度选择问题,不是除了美国就是欧盟这样的简单比较,至少还有内生制度的问题,即根据自身市场特点发展特色制度。但这一过程注定是漫长的过程和充满反复。从历史上看,即便在欧盟和美国也同样如此。例如,美国联邦最高法院对最低转售价格维持不断变化的态度很能说明问题。在最早的Dr. Miles案中,[63]美国联邦最高法院采用了当然违法原则。[64]之后虽有放松,但仍大体坚持了这一原则。[65]但在2007年的Leegin v. PSKS案中,[66]美国联邦最高法院以5∶4的微弱优势推翻当然违法原则,转而适用合理原则分析最低转售价格维持。[67]这些变化缘由或许在于,竞争本身是个抽象概念,不是具体的“存在物”,也不是一个“自然”范畴,而是一个文化构造(culture construct)。只有当人们的语言、教育和经验赋予“竞争”这个概念以意义时,才能“看到”可以称为“竞争”的事情。[68]从这个角度上讲,法律体系有一个不断发展、凝练的过程,其中所展现的冲突也同时提供了系统化、逻辑化的机会。特别是要结合国家自身的特点而进行制度创新时尤其如此。只是就目前而言,中国反垄断法所面临的问题还主要是揭示制度的前提假设,理解其逻辑体系。

  

四、结语

  

   各国法律之间的协调交融并不少见。需要注意的是,法律的融合即便可能,也必定是一个缓慢的过程,因为在这一过程中涉及最基本假设的协调与认同。实际上,从不同的历史、文化、政治、法律传统、经济中发展出的法律制度都会存在差异,谁也无法预言竞争规则的完全趋同。[69]中国反垄断法目前所凸显的冲突,或许可以作为法律移植的一个范例。实际上,在欧盟竞争法引入美国反托拉斯法的相关制度时,也存在是否进行有效改进的质疑。[70]制度结构在法律体系的设立上、基于禀赋的最初发展上都在发挥作用。[71]由此,也使得对于一些国家和地区而言,由于竞争执法机构和法院的定位、作用以及机制效果等因素的原因,整合新的制度会比其他体系更难。[72]我们对这些困难必须要有清醒认识,轻易地在借鉴、融合的吸引下突破制度结构必然会引发系统性的冲突。认识这一点,对于目前的中国《反垄断法》实施来说,尤为重要。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法学》2014年第6期

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