王贵松:行政裁量基准的设定与适用

选择字号:   本文共阅读 314 次 更新时间:2016-05-27 11:19:14

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王贵松  

   摘要: 行政裁量基准是行政机关以判断选择的标准化方式将行政法规范授予的裁量权限予以具体化。从平等原则出发,应将设定裁量基准规定为行政机关的义务。裁量基准相对于立法而言是裁量权的一般行使,相对于公务员而言则又是裁量权的控制手段。裁量基准虽非立法,但经由平等对待、信赖保护等原则的转换而对行政机关具有事实上的拘束力。适用裁量基准并不免除行政机关的个案考虑义务。在裁量基准适用的典型案件中,行政机关应当适用裁量基准作出决定;在非典型案件中,行政机关可以不适用裁量基准,但应当说明理由。在审查存在裁量基准的案件时,法院要进行两阶段审查,先审查裁量基准自身有无合法性,再审查在适用裁量基准上有无合法性。

   关键词:行政裁量 裁量基准 事实上的拘束力 个案考虑义务

  

   行政过程论要求,行政机关在作出行政决定时应当在法的限度内进行充分的考虑,考虑应当考虑的因素,不考虑不应当考虑的因素,并客观地说明、展示其考虑的过程。这才是合理的行政过程。行政裁量基准是合理的行政过程的重要表征之一。然而,行政裁量基准在现实中引起诸多争议,诸如要不要设定基准、谁来设定基准、如何适用基准、不遵守基准是否违法、适用了基准是否就没有责任、对旧的行为能否适用新基准,这些问题均应从理论上给裁量基准以适当的定位,并从裁量基准的拘束性角度给出适当的融贯的解答。

  

一、行政裁量基准的界定

   行政裁量广泛地存在于行政活动之中,它不仅存在于法律效果的选择,也存在于法律要件的判断。将抽象的行政法规范适用于具体的个案,通常需要若干中间阶段的过渡,行政裁量基准就是其中之一。所谓行政裁量基准,是指“行政执法者在行政法律规范没有提供要件-效果规定,或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时,按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件-效果规定的形式设定的判断标准”。[1]简言之,行政裁量基准就是要将行政法规范中的裁量予以具体化,以判断选择的标准化为个案中的裁量决定提供更为明确具体的指引。

   (一)我国行政裁量基准的由来

   冠以“行政裁量基准”之类名称的裁量基准在国内的出现并不早。2004年国务院在《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)中明确提出“行政机关行使自由裁量权的,应当在行政决定中说明理由”(第20点)。在此前后,地方上开始出现了行政裁量基准,有的地方称其为“自由裁量权实施办法”、“裁量标准”、“裁量指导意见”、“自由裁量实施细则”等,它们都是要对行政裁量权作出一定的自我限制,同时也成为说明理由制度中的一项理由。

   2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号)则明确要求,“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理,根据当地经济社会发展实际,对行政裁量权予以细化,能够量化的予以量化,并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”(第18点)。这里首次在国务院文件中提出“行政裁量标准”的概念,并对其基本做法作出规定。2010年国务院在《国务院关于加强法治政府建设的意见》(国发〔2010〕33号)则明确要求,“建立行政裁量权基准制度,科学合理细化、量化行政裁量权,完善适用规则,严格规范裁量权行使,避免执法的随意性”(第16点)。这里使用了学界渐渐通用的“行政裁量权”和“基准”的名称,而未再使用“自由裁量权”、“标准”的概念,同时明确了行政裁量的治理重点。

   上述三个文件都是在“规范行政执法行为”的层面上提出对行政裁量权的要求,特别是后两个文件则是直接以裁量基准为对象,实际上是指明了行政裁量的规范化行使的重点在于设定行政裁量基准。

   (二)行政裁量基准的表现形态

   应该指出的是,实践中的上述行政裁量基准,具有一定的规则性,其载体多是其他规范性文件。但裁量基准的表现形式或者说其载体是多种多样,五花八门的:规则、指南、指令、备忘录、函复、通知、会议纪要、执法手册等等。在这些载体之外仍可能存在着裁量基准。

   1.成文基准与不成文基准

   从总体上来看,行政裁量基准的表现形态大体可以分为两类:其一是成文基准,即以统一的规范性文件的形式集中展现行政裁量所遵循的基准。[2]例如《河南省商务行政处罚裁量标准(试行)》,该标准将具有裁量权的商务相关行政处罚分门别类,区分裁量阶次,对应不同违法表现,再分别在处罚幅度内予以处罚。其二是不成文基准,即散落在不同的文件资料中,诸如个案行政处理决定中的具体理由、[3]行政惯例所形成的规则等。这种表现形态常常被忽视,但基于行政自我拘束或平等对待原则的要求,这种基准也要拘束执法者,它所发挥的功能与成文基准是一样的。也正是因为忽视了这种形态的基准,理论上也容易将行政裁量基准误认为是一种行政规则或准行政立法。这两种形态的裁量基准的关系是,成文基准一般是对不成文基准的总结而形成的,不成文基准即使在成文基准形成后仍可独立存在。

   但从我们现在普遍接受的观念来看,裁量基准是成文基准。如此,将裁量基准与说明理由作为两个制度也是合适的,前者以成文基准的形式出现,后者应用于个案之中,而且在个案的裁量理由说明中也应当说明裁量基准的适用情况。

   2.裁量基准与解释基准

   在我国的实践中,存在着“适用规则”与“裁量基准”的二分,[4]这种区分类似于国外的解释基准与裁量基准的区分。“所谓解释基准,是指为了防止进行某种处分时作出各不相同的对待,确保行政的统一性,上级行政机关对下级行政机关发布的法令解释的基准。”[5]一般是因为行政法规范使用了不确定法律概念,而需要对其进行“解释”而发生。而裁量基准则是行政法规范委任行政机关进行裁量性判断、选择时规定该裁量权行使方法的行政基准。[6]后者大致相当于对法律效果的具体化,主要是对如何选择法律效果进行界定。前者则是对法律要件的具体化,例如2005年6月天津市交管局制定的《交通肇事逃逸案件定性标准》,它主要是对法律中交通肇事这一概念进行界定。

   但裁量基准的表现形式却常常是这样的。举例而言,对于饮酒后驾驶机动车的行为,《道路交通安全法》第91条第1款规定:“饮酒后驾驶机动车的,处暂扣六个月机动车驾驶证,并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚,再次饮酒后驾驶机动车的,处十日以下拘留,并处一千元以上二千元以下罚款,吊销机动车驾驶证。”《湖南省公安行政处罚裁量权基准》第77条区分了初次饮酒后驾驶机动车的情形分别处罚:(1)酒精浓度在20毫克/100毫升以上,不足40毫克/100毫升的,处暂扣6个月机动车驾驶证,并处1000元罚款。(2)酒精浓度在40毫克/100毫升以上,不足60毫克/100毫升的,处暂扣6个月机动车驾驶证,并处1500元罚款。(3)酒精浓度在60毫克/100毫升以上,不足80毫克/100毫升的,处暂扣6个月机动车驾驶证,并处2000元罚款。该裁量基准首先将20毫克/100毫升以上的酒精浓度认定为“饮酒”,再将饮酒程度区分三个等级分别处罚,进一步具体化法律中的处罚幅度。对饮酒的认定可以理解解释基准。而饮酒程度的区分实际上是进一步地补充要件,按照比例原则的要求,对应不同幅度的罚款。没有对饮酒的“解释”,没有对饮酒程度的补充,就不可能有适当的处罚裁量决定。而这些都包括在裁量基准之中。鉴于行政裁量构造和裁量基准的实际状态,那种将裁量基准与解释基准并列的做法是不妥当的,解释基准大致属于裁量基准的一种。[7]

  

二、行政裁量基准的设定义务

   虽然国务院的文件以及个别地方政府规章要求行政机关设定裁量基准,但在国家层面上而言,设定裁量基准还没有成为行政机关明确的法定义务。这里接着分析是否有必要将其义务化,该义务的根据何在等问题。

   (一)行政裁量基准的功能

   如同说明理由制度具有抑制恣意、方便行政救济、说服相对人、公开决定过程等功能一般,[8]行政裁量基准具有如下四项功能。

   第一,控制行政裁量的运作。面对着复杂多样的社会现实,法律赋予行政机关以裁量权,本来就是要让行政机关依据法律规定对某事根据具体情形和其自身的行政经验来作出判断和选择,让行政机关拥有一定的判断余地和裁量空间,从而实现个案的公正性和必要的灵活性。而行政机关自身却纷纷设定裁量基准,对法律赋予自己的裁量权加以限制,这与裁量权的目的是否有所冲突和矛盾呢?这种行政裁量基准的规范基础在于宪法第33条第3款的规定,也就是法律面前人人平等的要求。对于保证行政的一贯性、限制行政的恣意,保证平等与公正,行政裁量基准是有其积极意义的。行政机关一般应该依据其作出处理决定,否则可能构成滥用行政裁量权,造成显失公正的情形。这可以通过行政的自我纠错或者法院的审查来予以纠正。行政裁量基准明确设定之后,它能有助于抑制行政人员的恣意,有助于防止其向政治诱惑或者压力妥协的可能性,有助于防止其考虑不相关的因素而滥用权力。

   第二,提升行政裁量的品格。一般而言,行政法规范为控制行政裁量权的行使提供了大致的框架,而行政裁量基准则在这一框架下,一方面能细密地规范行政裁量权的行使,实现平均正义,另一方面还能提升行政裁量的品格,这是立法者所无法达致但却又极其希望实现的功能。裁量基准能够将行政法规范无法规定的内容纳入它的调整范围之列,裁量基准能够适合具体的规制对象而作出相适应的具体化、个性化的调整。裁量基准在整体上也有助于实现行政裁量更大的一致性。行政向来都不简单地就是法律的执行,其间必然存在着政策、伦理、文化和形势等的影响。行政机关可以将各种需要考虑的因素明确地纳入裁量基准,指导行政人员具体的裁量决定。这样,一方面能提升行政裁量的品格,为裁量明确更多的要求,另一方面也能有助于提高行政的说理性。

   第三,减少裁量的不确定性。行政法规范的实施需要行政裁量的补充,而不确定法律概念的广泛存在和法律效果的可选择性必然导致行政裁量存在着一定的自由空间。法律由于大量的不确定法律概念的使用,使得私人对行政决定的可预见性只是在一定程度上实现了而已。在行政过程中,行政机关常常独自占有大量的可影响行政相对人权益的信息,行政相对人在此情况下只能处于被动的不利地位,而无从知晓行政机关会作出何种裁量。而裁量基准的存在则使得这种可预见性进一步得到了提升,进一步明确了裁量应遵守的规则,限制了行政裁量的范围,减少了法的不确定性,使行政裁量能够前后一致,保持一种适当的公平。这样,私人也就能进一步通过裁量基准而预见到自己行为的结果,从而更有可能实现自治。

第四,便于司法对裁量决定的审查。行政裁量权的行政救济、特别是司法审查是有一定难度的。在行政机关负有某种程度上的设定裁量基准义务时,裁量基准的设定和运用就能展现行政机关在作出裁量决定时的判断过程,而在没有设定裁量基准时,这种判断过程却秘而不宣,身为局外人的法院是难以审查的。故而,裁量基准可为司法审查提供线索,减轻司法审查的论证负担,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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