甘培忠 徐可:认缴制下的资本违法责任及其困境

选择字号:   本文共阅读 439 次 更新时间:2016-05-25 14:08:01

进入专题: 认缴制   财产混同   法人独立性    

甘培忠   徐可  

   内容提要:公司资本与工商登记制度改革,对我国公司法的制度结构与价值取向造成了深刻而又复杂的影响。由于刑事非罪化和行政责任弱化,此次改革撕裂了原有公司法制度对财产混同的程度控制,在认缴自由化和责任虚无化的情况下极易扭曲公司的资本、资产结构,并且问题的严重性可能经由我国公司法制度实践而扩大,对公司制度的整体性造成冲击,为关涉资本的司法裁判带来严峻挑战。此次改革建立的信息披露与事后民事补充责任制度存在认识上的误解和责任强度的失衡,弱化了公司财产独立性,有必要通过完善补充出资责任以及强化法人格否认制度等民事责任安排弥补制度缺陷。

   关 键 词:认缴制  财产混同  法人独立性

  

一、引言:资本制度改革的背景与问题

   “放松规制”的制度实践与经济自由的理念有相当的重合性,在市场经济的大环境下有值得遵循的制度意义。但价值选择并不能在具体决策中代替事实判断与技术分析,自2013年年底开始的公司资本制度与工商登记制度改革,便生动地阐释了看似简单的制度变革如何“牵一发而动全身”,最终可能引起始料未及的混乱。

   2013年10月,国务院部署推进公司注册资本登记制度改革,以降低创业成本、激发社会投资活力为目的,快速推出一系列十分具体的改革要求与目标。在国务院的“倒逼”之下,其后的一年时间里,全国人大常委会先后匆忙修改了公司法的相应内容,并对《刑法》“两虚一逃”条款进行了限缩性立法解释。国务院则配合修订了《公司登记管理条例》和涉及中外合资企业的出资规定,并最终于次年10月实施《企业信息公示暂行条例》。至此,被寄予厚望的信息公示制度方有可以依凭的操作依据。公司资本制度条文的迅速调整并没能掩盖相关配套制度的落后,在学界和实务界纷乱的争论和多样的揣测下,对于制度的认识、理解以及执行不可谓不混乱。尤其是工商行政管理部门对自身职责转变的定位并不明晰,甚至出现拒绝对股权转让、质押等涉及股东身份和出资的行为进行登记的现象,以及拒绝协助执行法院要求实施查封、冻结指令的情况,一时间可谓是一地鸡毛。①

   此次公司制度改革并不仅仅是一次降低设立公司门槛的技术性调整,而是从制度构建到价值取向的根本转变。然而,由于各个环节出现了衔接障碍,公司制度运行的整体性被撕裂,从而导致规则与原则的大量冲突。修法前,在“有限度的认缴制”下,我国围绕资本三原则与“两虚一逃”行为规制形成了保护债权人利益的框架制度,在针对“不当分配”、“侵占公司财产”②的限制之外,还存在着针对股东与公司财产混同的法律制约与对冲机制,保持社会利益与股东私利之间的有张力的平衡。但是此次修法破坏了财产混同的程度控制,刑事、行政责任的缺失导致了认缴自由化和责任虚无化,不具有惩罚性的民事补充责任将诱发股东实施资产混同行为,扭曲公司的资本、资产结构,威胁公司财产独立性乃至法人格独立性本身。对此,本文认为制度上急需完善和落实法人格否认在公司资本制度问题下的应用,从而重新建立公司、股东财产混同的防火墙。

  

二、资本违法责任的制度变革及其矛盾——补充责任与财产混同

   在公司法修改已成既定事实的情况下,学界的讨论主要集中于如何在认缴资本制下建立配套制度以管控资本虚化可能带来的结构性法律风险。主要的观点有:第一,加强信息公示,以资产信用代替资本信用,让债权人通过公示的资产信息自由判断交易风险③,这种观点一般认为传统的资本制度原则已经弱化;第二,强调对于不当处分的制度限制,以“侵占公司财产”或者其他不当处分、分配的概念取代抽逃出资④,对公司资产留存和分配制度予以更精细的关注;第三,强化既有的资本缴纳责任,延续《公司法解释(三)》、《破产法》等中规定的补充缴纳责任的思路,将认缴的责任以补充追偿等方式进行扩张,保障注册资本的法律意义⑤。上述构想关注了资本、资产在公司不同阶段所体现的区别作用,公司的生命可以抽象地分为成立、运营和清算终结三个阶段:法定最低资本与实缴关注公司在成立阶段资产是否足够承担对外责任,其经济能力是否足以获得法人资格与有限责任保护;在运营环节,严格的分配规则保证公司作为一个实体实现资产与资本的留存,以维持对于债权人的清偿能力;而在清算终结阶段,当债权人已无望通过公司经营获得更多补偿时,对公司财产的优先受偿是保障债权人利益的一方面,而另一方面,如果公司资不抵债,股东是否履行了出资责任以及股东、董事、高管是否实施、协助实施不当转移公司财产以逃避债务也是公司法制度必然关心的问题。笔者认为,在本次公司资本制度与工商登记制度改革后,相关法律制度并没有如宣传的那样转变责任形式、实现“宽进严出”。恰恰相反,无论是在公司成立前、经营中、还是清算终结阶段,也无论是在违法行为事前规制还是事后追责方面,监督规制与法律责任的强度和范围均全面降低,这体现于刑事责任的取消、行政责任的淡化和民事责任形式的转变。

  

   (一)资本违法的非罪化转向与行政管理的定位转型

   1.刑事责任的取消与非罪化

   此次改革放松了“两虚一逃”的刑法规制,立法者似乎认为产生此类行为的根本原因仅在于原有法定资本制度下设立公司、执行资本三原则成本过高,行为人实属“被逼无奈”,而将此种“恶法”取消之后此类行为便没有了实施的必要,或者即使实施了也无须再以严厉的刑法处罚进行规制。前者属于事实判断,后者属于刑事政策上的非罪化。

   对无须资本实缴的普通公司全面取消“两虚一逃”的刑法规制在逻辑上存在相当的问题。资本认缴制放松了注册资本的最低要求以及认缴的期限,在工商登记环节也取消了验资程序,但这仅可能减少虚报注册资本行为,而不代表股东可以在出资时随意改变缴纳资产的名义价值,也不代表股东在出资之后可以任意地将公司的财产再行抽回或任意转出。在认缴之后的实缴环节,股东依然有可能以虚构、不实的行为完成名义上的实际出资,并将虚假的出资信息通过信息平台公示以欺骗社会及交易相对人。股东也可能在实缴完成之后以直接抽逃、不当分配等方式侵占属于公司的资产。这些违法行为均会导致公司清偿能力下降进而侵犯债权人的利益,具有社会危害性和可谴责性⑥。因此,对于认缴公司全面放宽“两虚一逃”的刑事责任并不是因为“两虚一逃”行为失去了发生的可能性,我们只能认为这属于行为非罪化的刑事政策转变。

   2.行政责任的弱化与工商行政管理部门的转型

   由于验资与年检的取消,取而代之的信息公示制度并不能对资本违法行为实施有效的控制。按照国务院《注册资本登记制度改革方案》和《企、业信息公示暂行条例》的规定,企业需要对其公示信息的真实性、及时性负责。但是,《公司注册资本登记管理规定》第15、16、17条规定,工商行政管理部门仅针对需实缴的公司实施“两虚一逃”的行政处罚⑦。针对认缴资本的公司,依据《公司登记管理条例》,仅规定有随机抽取一定比例企业对信息公示情况进行检查,“在检查中发现企业未按照《企业信息公示暂行条例》规定的期限公示年度报告,或者未按照工商行政管理部门责令的期限公示有关企业信息,或者公示信息隐瞒真实情况、弄虚作假的,依照《企业经营异常名录管理暂行办法》的规定处理”⑧,而《企业经营异常名录管理暂行办法》规定的处罚方式仅是“县级以上工商行政管理部门应当将企业列入经营异常名录”⑨。除此之外的行政处罚仅有“满3年未依照本条例规定履行公示义务的”将被“列入严重违法企业名单”,“被列入严重违法企业名单的企业的法定代表人、负责人,3年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人”⑩。这对受违法行为侵害的债权人不能提供任何救济,其所谓的资格处罚也很容易被绕过而不具有惩罚性。可见这次改革之后,工商行政管理部门已经全面退出了所有实质审核、管理以及处罚环节,即使是发现企业在注册登记、年报等环节实施信息欺诈,其处罚方式也仅仅是通过信息公示系统标识出该企业的“异常”以提醒其债权人或潜在交易对象予以重视、采取措施。加之实践中发生了工商部门拒绝进行股权登记、拒绝协助法院查封冻结股权等情况,我们可以判断其对自身的定位的已经不包括审查与管理的职能,并且极力排斥相关责任的承担,因此即使其仍然负有接受举报、随机抽查的责任,仍然需要去发现“公示企业信息隐瞒真实情况、弄虚作假”,其能够采取的监督措施和监督强度不得不令人怀疑。在类似“买者自负”的价值原则下,如果交易相对人缔结合约之后工商行政机构才发现股东虚报、抽逃了出资,债权人只能向法院提起民事诉讼,以民事责任的方式补偿损失、惩处违法股东。《企业信息公示暂行条例》第17条看似规定了公示信息不实“情节严重的,由有关主管部门依照有关法律、行政法规规定给予行政处罚”以及“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,实际上对于认缴型公司来说责任内容极为空洞。

  

   (二)民事补充责任的缺陷与公司财产独立性的变异

   从事前批准演变为事前设置准入门槛再到信息公开与事后追责是规制制度进化与转型的路径。但是,公司资本违法行为事后责任失当,仅有的民事责任范围上将会和认缴的注册资本数额一致,在不进行法人格否认的情况下不能体现任何惩罚性,而其补充责任的形式将诱发股东与公司资产混同,对公司财产独立性这一资本、资产制度的基础框架造成冲击。

   1.民事责任范围和补充责任形式

   在本次改革中,资本弱化与资产信用经常被提起,但在资本认缴制下民事责任的限额仍与注册(股东全体)、认缴(股东个人)数额直接相连,这体现在虚假出资、抽逃出资的民事责任以及认缴加速到期的规定中。

   《企业信息公示暂行条例》第17条规定的“造成他人损失的,依法承担赔偿责任”,在现有框架内将转化为补充出资责任。根据《公司法司法解释(三)》,在股东未履行或者未全面履行出资义务以及抽逃出资的情况下,公司、其他股东以及债权人均有权要求其在认缴范围内承担补充资本的责任(11)。虚假出资方面,根据《公司法司法解释(三)》中关于非货币财产出资估值不实(实质出资不实)、特定财产出资未办理权属变更手续等问题(形式出资瑕疵)的规定,此类出资不实属于未依法全面履行出资义务(12),可见“未交付货币、实物或者未转移财产权”(13)等原虚假出资行为均需要承担补充缴纳的民事责任。

   此外,根据《企业破产法》第35条的规定,在公司破产的情况下,股东全体必须立刻按照注册资本总额、股东个体必须按照认缴资本总额补充全部的出资,而不受约定认缴时限的保护。此外如果在破产前“抽逃资产”,其需要将抽离出(侵占)公司的全部资产返还给公司(14)。也就是在后一种意义上,抽逃出资责任实际上演化为了禁止侵占公司财产、防止不当分配的责任。

比较有争议的是在认缴期限未到的情况下,公司无资产偿还债务,债权人能否以股东未履行或未全面履行出资义务为由要求股东认缴责任加速到期呢?有的观点认为即便可以在破产清算之外允许出资“加速到期”,“也应该建立在股东存在违法、违约事实的前提下,否则就不具有保护路径的正当性、合理性”(15)。换言之由于法律允许约定认缴期限,股东也并未违反约定,便应该尊重当事人的自主安排。但笔者认为这种观点是没有意义的,因为一旦公司无力偿还债务,可以将是否保护认缴约定的期限利益的问题,从“资不抵债”直接转化为“明显缺乏偿债能力”问题予以考虑:即使由于章程约定而在未来存在补充出资大于负债的可能性,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:北京大学学报:哲学社会科学版

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