刘斌:独立担保的司法判断:困难与路径

选择字号:   本文共阅读 333 次 更新时间:2016-05-24 12:12:31

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刘斌  

   内容提要:在判断担保的独立性或从属性时,存在诸多难题,且并不能从传统担保法的路径中得到答案。从路径上而言,对独立性的判断不能建立在从属性推定的路径之上,而应当在打破从属性推定的基础上进行自足的个案判断。在司法实践中,应当基于担保文本的内容而不是名称进行判断;担保的主体差异只是判断的辅助性因素而非决定性因素;对于担保义务的描述而言,独立性条款、单据条款、限制抗辩权条款均为独立性的支持因素,而基础交易援引条款则多为消极条款。最高人民法院在即将出台的司法解释中应当对判断的路径和标准予以明确,以解决司法实践中的判断难题。

   关 键 词:独立担保  独立抽象性  单据性  从属性  司法解释  

  

   传统担保坚守从属性原则,在强调对担保人保护的同时也产生了效率不足的问题,不能满足商事实践的需求。突破了从属性的独立担保①摆脱了基础交易的约束,在商事交易中被广泛运用。然而,判断担保文本究竟是独立性的抑或从属性的并非易事,每年都有大量的独立担保案件受到独立性的困扰。②在我国司法实践中,法院在认定独立性的问题上难求一致。部分法院重视独立担保独立于基础交易、独立担保项下的付款义务不受基础交易项下抗辩的影响(基础交易独立标准);③部分法院在独立性认定上较为关注独立担保的单据属性,即凭借相符单据付款(单据性标准)的表述;④部分法院则重视担保文本选择适用的法律或商事惯例(准据法标准);⑤更多的情况是法院同时选用其中若干个因素作为判断标准。⑥最高人民法院起草的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》(以下称《独立保函解释征求意见稿》)第2条规定:“保函载明见索即付、适用国际商会《见索即付保函统一规则》,或担保人付款义务不受基础法律关系以及其他法律关系影响的,人民法院一般应当认定该保函为独立保函,但保函没有载明据以付款的单据条件,或未载明最高付款金额的除外。”⑦由于业务实践的复杂性,这一逻辑上并不缜密的条款难以带来裁判上的明确性。有鉴于此,本文基于国内外关于独立担保判断的法律规范、商事惯例和司法实践,以廓清独立抽象性判断这一兼具理论和实践性的难题。

   一、独立抽象性的判断难题

   独立抽象性的司法判断攸关独立担保各方当事人的利益。如果将担保文本认定为独立担保,受益人凭借付款请求书、违约声明、第三方文件等单据即可获得付款,而不必受制于基础交易项下的争讼和抗辩,从而实现“先付款、后诉讼”的商事效率。如果将担保文件认定为从属性担保,受益人将不能基于担保文件本身规定的单据获得付款,而必然涉足基础交易的争讼,申请人则可以将基础交易中的抗辩延伸到担保中,并避免快速付款带来的不利益。对独立担保的担保人而言,一般而言,将担保文件解释为独立担保对其是有利的,因为银行等担保人只要在相符情况下付款即可,无须涉足耗费大量时间和费用的基础交易争讼。⑨而且,独立担保的担保人一般都拥有坚实的其他担保措施作为保障,在付款后可以向申请人追偿。但是,如果申请人向独立担保的担保人提供的担保额度不足,或者申请人陷入破产等情形,同样会威胁到担保人的追偿权。此时,将担保文本认定为从属性担保将较为符合担保人的利益,其可以据此援引基础交易项下的多种抗辩。因此,各方当事人出于不同的利益往往寻求对担保文本进行不同的解读。

   虽然当事人之间存在不同的价值冲突,但如果担保文本明确地约定了独立性,此类争议亦不会产生。然而,在商业实践中,由于担保文本起草水平参差不齐以及语言所具有的模糊性,担保文本的属性并非泾渭分明。比如,当事人在担保文本中混合使用保证和独立担保措辞的情形比较常见。此外,担保人的主体属性对判断文本的属性亦有影响。比如,在美国,传统上保证属于保险公司的业务,而备用信用证属于银行的传统业务。⑨这对法院在判断担保文本的性质时同样有影响。具体而言,独立担保在司法判断上的复杂性体现在以下方面:

   其一,文本名称繁乱,名实不符,条款之间不乏冲突。担保人有可能在名为独立担保的文本中规定从属性的条款,也有可能为名为保证等从属性担保的文本中设定独立抽象性的条款,这种名实不符的情况时有发生。除了担保文件名称和内容之间的冲突外,担保条款之间的冲突也时有发生。比如,在同一个担保文本中,可能既存在表明独立性的条款,又存在表明从属性的条款。

   其二,担保义务的描述条款。就独立性的描述而言,当事人在实践中选择的措辞往往是多种多样的。比如,不可撤销、无条件、第一性、绝对的、见索即付等等。然而,具备这些词语并非绝对导致独立抽象性的成立,这些词汇在多大程度上能够表明担保文件的独立性,需要在司法实践中进行判断。此外,由于担保实乃服务于基础交易,独立担保的付款条件亦多体现为基础交易项下的违约,担保文本援引基础交易中条款的现象亦经常发生,带来了相应的不确定性。

   其三,其他影响因素。除了前述影响因素之外,还存在主体因素、限制抗辩权条款、单据机制条款、基础交易援引条款等诸多影响独立性判断的条款。

   二、独立抽象性判断的价值路径

   在判断独立抽象性的场合,一种普遍的价值取向是采取“从属性推定”路径:如果担保文件没有足够明确的独立性表述,则应该将其作为从属性担保。这种价值取向与传统担保法相契合,从属性是担保的基本属性,如果其担保文本的独立抽象性不成立,法院往往将其认定为从属性担保。但是,这种从属性推定的价值路径值得质疑。从属性规则代表着传统担保法对主债务人、担保人和被担保人之间利益的平衡机制,其最重要的特点即强调保护担保人的利益。与之相比,独立担保则代表着一种新型的利益平衡机制,其更为强调对债权人的保护。就当事人的意思表示而言,都体现为以特定形式承担担保责任的效果,并不存在前提基础的问题;从法律制度的角度而言,二者建立在不同的价值平衡机制上,亦不存在推定前提的问题。

   长期以来,从属性被视为担保行为的根本属性,其价值基点在于强调保护担保人的利益。在罗马法时代,已经形成了相对完备的债的担保制度。在早期罗马的商业活动中,保证是最主要和最受欢迎的担保形式。在帝国后期,不动产担保才开始被普遍使用。⑩罗马人对保证的观念是基于其并非赔偿而是一项非营利的义务,所以,罗马法规定了保证人的权利和抗辩以鼓励个人自愿承担保证责任。(11)除此之外,罗马法就保证还设有诸多限制,比如《科尔涅利亚法》规定,每一个口头保证的保证人不得在同一年内为同一债权人的每一个债务人保证超过2万银币的债务。(12)在《法学总论》中,保证的从属性特征得以明确界定:“保证人不得承担超过主债务人所负的债务,因为保证人的债务从属于主债务,而从债务不得比主债务更多。”(13)罗马法作为现代民法的基石,其保证制度以保护保证人为价值取向对后世产生了巨大的影响。罗马法之后,担保的从属性特征为后世各国的法律所接受和确认。《法国民法典》第2288条规定:“债务的保证人,在债务人自己不履行其债务时,对债权人负履行其债务的责任。”《德国民法典》第765条第1款规定:“因保证合同,对于第三人的债权人,保证人有义务就该第三人债务的履行承担责任。”我国《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。”这种规定方式更为明确和直接。

   保证法的整个历史即是对保证的风险不断认识的历史,也是不断平衡保证风险和被担保利益的历史。早期文献中对保证所持的谨慎甚至消极的态度被后世的学者和立法者所不断延续。Goode教授指出,“法律采取一种保护保证人的态度,即认为债权人未经保证人同意的任何行为都将增加保证人的风险,故而保证人将部分或者全部地解除其保证责任。”(14)尽管在理论上保护保证人的程度和方式非常值得探讨,但是各国在立法上为了保护保证人规定了各种各样的保护措施,似乎这种保护是理所应当的一样。(15)总之,保护保证人的利益、安全成为了各国保证法的基本价值取向。正是基于此立场,不难得出学者坚持的从属性推定立场:如果担保文本中有“凭要求即付”等文句时,可以毫无异议地推定其为非从属性保函。(16)

   然而,为什么传统担保法强调对担保人的保护呢?笔者认为,这与传统担保为民事担保所具有的单务性、无偿性与补充性特点相关联。首先,就民事担保而言,其具备单务性,担保人与债权人之间不存在对待给付的义务。因此,从属性担保本身对债权人而言纯属利益,而对担保人而言纯属不利益,对担保人过分严格将导致本来已经不对等的权利更加失衡。其次,传统从属性担保坚持无偿性原则,担保人不从债权人处获得利益。基于无偿的合同关系,担保法在价值上首先强调尊重担保人的利益而非债权人的利益。其三,传统从属性担保以补充主债务人的履行为目的,而非独立存续为目的。故而,担保法强调主债务人的债务履行义务,唯在其履约障碍时担保人方才介入辅助性责任,不应对其要求过于严格。

   然而,独立担保作为商事保证之一种,独立抽象性机制使得其打破了传统的从属性机制。作为营利手段的商事保证不再坚持传统担保的从属性、无偿性与补充性,转而成为担保人的一项独立抽象的债务。正是因为担保机制的差异,传统担保法强调对保证人予以保护的价值取向和独立担保追求商事效率的价值取向截然相反。这两种价值取向为独立性的判断路径设定了前提。保守的法院以从属性保证作为判断的前提,只有在担保文本明确否定了从属性的情况下才会承认独立担保的独立性。秉承商事进步主义的法院则将从商事发展的角度出发,将独立担保的自身特征视为判断的基础和前提。独立担保作为一项商事担保,首先强调担保的效率而非安全。正是由于对效率的需求,独立抽象性和单据性方成为独立担保的制度基础。而传统担保法在过于强调保护保证人的利益,追求安全的同时,造成了担保效率不高,不能满足商事实践的需求,这也正是独立担保制度出现的原因。因此,“从属性推定”规则是与独立担保制度的价值不相吻合的。换言之,对独立抽象性的判断,并不能遵循从属性推定规则,而应当建立在担保文本基础上进行自足的个案判断。

   之所以强调为个案判断,是因为既有的理论研究和判例表明,对担保文件的判断不能仅凭其中一点进行,即便某些标志性条款符合了独立担保的特征,也不能忽略其他条款的作用。比如,在独立担保法律纯熟的英国,尽管有担保文本规定了付款条件为基础交易违约,但英国法院仍然将其认定为独立性的履约担保。(17)亦有文本规定了“担保为凭简单索款请求的无条件承诺”,但英国法院仍然将其认定为从属性担保。(18)这种结果充分体现了独立性判断的复杂性。尽管部分标志性的语言对独立性的判断有着重要作用,但也往往也不能产生决定性的作用。正如Waller法官所指出,“担保的文本背景是重要的,在不同的文本中,即使微小的语言变化也会产生不同的结果。”(19)

   三、司法实践中的具体判断因素

在最高人民法院制定的《独立保函解释征求意见稿》第2条中,主要涉及了以下具体因素:独立付款条款、适用独立担保商事惯例条款、单据相符条款、独立性约定条款、抗辩权切断条款等。再加上担保文本的名称、担保人的主体因素、限制抗辩权等条款,这些内容基本涵盖了各国法院在判断独立担保时所考量的主要因素。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:法学杂志

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