冯象:法学三十年,重新出发

选择字号:   本文共阅读 747 次 更新时间:2016-05-21 01:27:42

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冯象 (进入专栏)  

   文革落幕,法学重生,不知不觉已逾“而立”。三十年于人生、于学术积累与变革,不算短了。今天我们来回顾和展望,我首先想到两点常见的误会,可以敲敲,做个引子。第一,是说法学是“经世致用”的,法学院应当偏重职业技能训练。因此就拿实务部门的一些指标来衡量,结果如何可想而知;课本上的概念定义学理分析,也仿佛仅仅是纸上谈兵、教条主义了。其实职业技能,例如博大精深的“关系学”,哪里是纸上谈得清楚的?所以叫作“实践理性”,要人去实践中摸索、掌握。再如律师接案子办案子的手段、法官“背对背”调解纠纷的分寸,只能让学生跟着实习,见识见识,谁会课堂传授?

   第二,也是出于“经世致用”的迷思,好些人把法学看作替政府出主意、给立法者当幕僚之类的光荣业绩。但是,学问与官僚政治最好隔开一段距离。政治是摆弄人、与人斗的智慧,有人生来就会,不用学。还有的像拿破仑,雄才大略,一尊尊大炮做他立法的资本,《民法典》服从的“硬道理”。法学一旦“经世致用”,就跟法律这件“政治的晚礼服”闹混淆了——闹得神州大地法学院星罗棋布,硕博人口世界第一,作弊抄袭家常便饭,法治话语充斥媒体,终于成全新法治的一翼。这倒提醒了我们,若想总结三十年法学的得失教训,看清前进方向,不妨从新法治的基本策略入手,细加考察;或可推动中国法学反思并抵制受法律保护的学术/教育腐败,摆脱羁绊,重新出发。

   下面我就抛砖引玉,分三题谈谈想法。

  

   一、王元化先生的思考

   王元化先生晚年,一直在思考一个问题,曾与林毓生教授讨论,引一句诗概括:“世界不再令人着迷”,指的是“文明的物质化、庸俗化与异化”,并为之感到“深深的忧虑和悲观”。“文明”大约是委婉的讲法,实指现代资本主义。自从资本主义建成“消费社会”,它所固有的种种病症,如物欲横流、极端个人中心、好莱坞式的愚昧和低级趣味,就开始加速向全球输出。冷战一停,更是变本加厉。西方哲人多有阐述,并成为“西马”与后现代主义思潮进入人文社科各个领域的一大话题。因此就理论而言,似乎纯是西学上的问题。但是,王先生的出发点不同。他关注的,不是将那“文明”的百态或变态以中国为例,再添一段注释,而是异化背后的现实,转型中国同那“文明”接轨的困境:曲曲折折,好不容易一只脚踏进“文明”的边陲,却立即受到它许多伤害,究竟出路何在?

   王先生的忧思,大概从九十年代中就开始了。九六年汪丁丁先生离开港大,在《读书》杂志著文,分析当时香港大学教育的殖民地心态和商业价值取向,如何阻碍了学术进步。文章真知灼见,王先生读了,却想到更大一个问题。他担心,就其“负面部分”而论,“香港教育的今天恐怕将会成为中国教育的明天”。不幸言中了。十多年来,中国的大学教育“香港化”“产业化”不算,还陷入了香港早已铲除的大面积腐败,开足了历史倒车。王先生还想到年青的深圳大学。深大号称“按照香港模式建立”,一切以实用为先,故不设历史系,因为“历史专业对深圳毫无用处”。王先生引龚自珍语,叹道,“灭人之国去人之史。如果自己先把自己的历史去掉了,那才是可怕的事”。可知他的理论探索,绝非钻象牙塔的兴趣,而是针对时弊而起的。

   “去人之史”,在今日中国,实际是“文明”得以输入、建设而异化的一项先决条件。因为那建设/异化不是凭空发生的,它需要友善的“投资”环境,包括逐步开放的市场和各样优惠特权,以及与之匹配的立法。除了进口一个叫人羡慕攀比即摹仿复制的对象(“文明”),它还营造了一个剥离出历史,只存在于意识形态的虚构的主体,即法律程序意义上的“公民”,又名“理性人”,来遮蔽社会生活中分属不同阶级的一个个的人。而我们知道,以“程序正义”掩饰腐败、消弭抗争,用私有产权的回溯实施改写历史,不是别的,正是新法治的基本策略(详见拙著《政法笔记》)。

   所以,王先生晚年对“文明”异化的反思,跟八十年代知识界关于“人性”异化或人道主义的讨论,方向正好相反。他抛弃了后者天真的自信与乐观情绪,把改革的成败、几代人的强国梦,放在了产权复辟于“文明”边陲的历史大视野中,从而间接触及了二十世纪中国革命所未能解决的核心问题。而反抗“去人之史”,归根结蒂,乃是反抗对那核心问题的遮掩、改写和遗忘。又因为这反抗在现时必然是弱势的、孤独的甚而充满了绝望,王先生的“深深的忧虑和悲观”,在文化意义上,便接近了鲁迅先生的精神,尽管他对“五四”先驱的“思想片面性”是持批评态度的。

  

   二、新法治话语的寄生

   法制改革最初的动力,来自对“十年浩劫”纲纪废弛的反拨,故谓“拨乱反正”。具体做法,是粗线条“原则性”的立法,重建司法机关,恢复律师制度和政法院系。在话语层面,则以“人治”象征必须根除的极左路线,代之以一种灵活的工具主义“法治”。为夺取“政治正确”的高地,这新法治的学理化的第一步,便是小心翼翼地重新解释马列经典中的片言只语。通过一系列微言大义的“论战”,从区分“人治/法治”、争辩国家法的“阶级性/社会性”,直至“权利本位”替换“义务本位”写进教科书,“公民”成为法定人格、私有产权和缔约自由的主体,渐渐地,“公民在法律面前一律平等”(《宪法》第三十三条)才失去了实质意义,蜕变作形式平等的“程序正义”。同时,随着《民法通则》(1986)颁布实施,开始大量输入(即复活)解放前旧法治的术语和法条解释技术,形成了中国法学与法律教育的法条主义主流。

   新法治之强调权利法定、私有产权和程序正义,好处是明显的。它可以帮助压抑或消解政治意识,放逐道德理想,从而模糊关于改革的方向与步骤的争议,绕开官方理论一时不便触碰的难题。所谓“市场经济就是法治经济”,说的便是这一件为产权复辟“护航”的历史任务。这忙于护航的新体制,虽然在“学理”上划归了大陆法系(相对于英美普通法),其政法架构和实际操作却完全是“中国特色”或“人治”传统的。只是在立法技术、表层分类和一般法律术语上借鉴了外国:起初是苏联、德、日,现在是美、英。

   “学理”同架构、操作脱节,意味着新法治只能侧重于立法、法条诠释与宣传教育,即建构意识形态,而非解决具体问题。本本上写着的那些个公民权利、诉讼程序、举证规则,也就往往难以落实,取代不了“人治”时代“遗留”的做法,更不消说“上有政策,下有对策”了。几乎每一场改革措施的出台,试点铺开,乃至大案要案“严打”“双规”,都不属新法治管辖。立法,只是事后追加的一个正当化程序,普法宣传的频道节目。追加既是惯例,“摸着石头过河”打政策“擦边球”,就绝无违法违宪之虞。

   在此意义上,新法治可说是现行政法体制内的一种寄生性话语;是专门用于淡化意识形态色彩、掩饰社会矛盾、输入“文明”的精巧设计。表面看来,中国教育的“香港化”——其实远甚于香港的功利主义,却没有其教职员廉洁敬业的道德自律——是转型社会的局部病症:某些政策制定者的疏忽,改革家经验不足,未能预见或制止“产业化”的危害,等等。故而只消提高认识吸取教训,即可踏上正轨,直奔“世界一流”。但问题远非那么简单。教育,尤其大学教育,是精英话语和人才规训的主要阵地。这阵地若要由新法治来占领,就必须重构意识形态,排挤不同价值。因此“去人之史”的第一步,便是将受教育者改造成“公民”,给他灌输个人中心、权利至上、贪图享乐、锱铢必较的资本“理性”。而要达到这一目的,则必须屏蔽政治意识、贬低道德立场、取消学术与职业的伦理标准。其结果,便是今日大学腐败丛生,半是商场半是官场的“物质化、庸俗化与异化”。

   我说“寄生”,是借用卡夫卡关于依地语的一个比喻。

   依地语也叫意第绪语,是从前东欧犹太人的社区日常语言,犹太民间文学和大众戏剧的载体。它其实是德语的一门方言,中世纪犹太人的发明;他们往中古高地德语掺进希伯来词汇和表达法,用希伯来字母书写,犹太拉比称之为“德国话”(loshen Ashkenaz)。在卡夫卡时代,布拉格的中产阶级犹太人爱说德语,看不起依地语。卡夫卡讽刺道:依地语最让中产阶级厌恶了,因为它“没有语法”、野蛮;竟然“寄生”于一位高尚的“宿主”即德语,靠着“偷盗、征用、移入[希伯来]语汇”而存活,以至不破坏宿主的语法,就无法译成德语。而要真正懂得依地语,却只能靠犹太人寄居他乡的感觉与心灵。

   新法治在政法体制中的运作“存活”,很像是依地语的寄生。它通过输入“文明”的术语口号,如物权、名誉权、知识产权,还有法治、人权、宪政,让宿主的社会主义意识形态逐步接纳“普世价值”,产生一种混合话语,以应付新的政治、经济和社会局势。而且,同依地语一样,这寄生话语每一次“译成”宿主话语,宣传实施,都免不了破坏后者的“语法”规则。但新法治既是“文明”的输入与寄生,它同宿主话语所依托的价值理想就随时可能发生冲突。故而政法体制的有效运作,须取决于两者维持动态的平衡。若以法国社会语言学家高拔尔(Henri Gobard)的功能分类理论观之,就是各守各的“领地”:宿主话语负责维持官僚体系运转、招商引资、处理纠纷等具体问题,领地极广,称为“媒介型”(vehiculaire)语言,即全社会通行的官话。寄生其中的新法治话语,则是统编教材和主流媒体的宠儿,主要用来掩饰社会矛盾,安抚居住在大中城市的“白领”人口,传播他们的信念趣味,描绘他们的利益立场,称为“所指对象型”(referentiaire)或专事意识形态生产的话语。

   明白了这一层关系,一些困扰法学和法律教育的老大难问题,就不难揭露病根了。比如为什么主流法学几乎是清一色的教科书编写法,面目雷同,概论加法条诠释和比较,基本不发掘回应学术问题。再如博导教授抄袭论文,单位极少惩处;歪风猖獗之下,只能由受害人出面,追究肇事者的法律责任,将后者的腐败行为(即对学术共同体与公共利益的侵犯)变成公民之间的民事纠纷,著作权名誉权官司:不仅让大学和主事者脱卸责任,还给司法腐败以可乘之机。这些灾害,原因很多,归咎于行政部门“养鸡场”式的管理,也没错。但如果从“所指对象型”话语生产的角度考察,则以编写教科书充当学术、鼓励抄袭、容忍腐败、回避问题,诸如此类,实为灌输与巩固新法治意识形态的成功策略,现阶段产权复辟输入“普世价值”的不二法门。

   这意味着什么呢?我想可以作这么几点观察。

   首先,因为新法治的寄生仰赖“普世价值”的宣传,而非具体问题的解决,为了遮掩这一窘境,它只有不断把具体问题转化为意识形态说教,才能保持并扩张自己的领地。所以,主流法学作为新法治的话语产物,就特别强调言说者的意识形态立场,而不愿关心事实的真相和细节;其法条主义论述便有“很强的教义倾向”,总是把问题说成是立法的不足或体制的滞后,却懒得下功夫调查研究。

   其次,这教义与实践的分裂,又不免削弱了“普世价值”的感召力和工具价值。而且随着腐败愈演愈烈(学术与教育领域亦不例外),新法治就很难继续把责任推给宿主,而不独立承担责任。毕竟,腐败者大多享有完备的法律保护,包括利用法律“漏洞”和繁复的程序障碍;法治“跛足”,只会促使更多的老百姓喊冤上访,转向传统“人治”的渠道。结果,每逢宝马霸道名车撞人,专家意见开脱罪犯,《物权法》草案争议不休,《劳动合同法》变成具文,都引发了政治意识、阶级觉悟的复苏,法律丧尽尊严。

最后,由于寄生“文明”的先天不足并陷于腐败,政法体制的实际运作或话语实践,便形成了一个多元的、多方利益驱动、各个阶级不断谈判的局面。并且,尤其值得我们注意的是,谈判者(包括新法治的受益人和从业者们)无须也从来没有依循那“文明”的“普世价值”的规则。换言之,“皇帝的新衣”之所以还好好披着,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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