李少文:地方立法权扩张的合宪性与宪法发展

选择字号:   本文共阅读 463 次 更新时间:2016-05-13 19:16:53

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李少文  
必然涉及对规范的理解和对规范冲突的回应。

   然而,对规范的阐释路径是多样的。为“良性违宪”的改革行为提供理据,有时可以跳出传统宪法解释的思路和框架。例如,陈端洪教授认为:“引入制宪权的概念至少可以解释其中部分现象。简言之,中国实质的宪法体制的特点是,制宪权代表常在,和宪定权同在,并凌驾于宪定权之上。故而,立宪时刻频繁显现。”[41]在他看来,“良性违宪”就不再是一个规范宪法层面的问题,甚至“违宪”本身就不再是一个有意义的说法,因为所谓的“违宪”只不过是制宪权的运用。又如,张千帆教授主张一种功能主义和现实主义的宪法实施路径,以地方实验变通宪法规范来阐释宪法内涵、发展宪法。这种观点认为,在中央和地方关系的问题上,当宪法制度固化时,不妨发展出一种“宪法变通”的方式,即地方实验。它并不是违反宪法的,因为宪法所追求的不是固化的中央和地方关系,而恰恰是地方实验所展现的精神;他也在此基础上提出了对“良性违宪”之标准的反思和超越。[42]

   有学者提出,中国宪法在本质是主张“反定型化”(也译为“反模式化”)的,它鼓励进行某种实验尤其是地方实验,这正是宪法应对中国庞大且复杂的“差序格局”的表现。[43]“反定型化”是诺齐克所主张的一种建立社会体系(基本结构)的基本策略,他认为罗尔斯所主张的“正义论”是建立在一种“定型化”(模式化)策略的基础上,但在自由市场的条件下,“定型化”的努力是不可能成功的,因为它强调更为深入的国家干预,而后者又与分配正义的理论不符。[44]事实上,这种精神与通过契约论建立起来的民主宪法相矛盾,因为宪法是一种立基于原始契约精神和原则之上的工程,它不可避免地将某种正义价值输入其中,并主张严格的宪法控制。然而,在“反定型化”的视野下,八二宪法之下呈现诸多“良性违宪”的现象,不妨视为这部宪法所主张的宪政模式的特性:强调地方实验。[45]这个说法并不牵强,因为将“反定型化”运用于中国宪法还有其特定的背景,即宪法制定时所依据的社会条件恰恰是改革开放,八二宪法也被称为“改革宪法”。[46]那么如何进行改革呢?经常被引用的就是邓小平的谈话,这也被认为是贯彻进了八二宪法的精神之中。[47]

   众所周知,宪法规范常常面对与之相反的实践难题。一部宪法永远不可能完全清楚和完整,它所提炼出的“条件程式”以及形成的宪法规则(包括任意性规则和强制性规则)也不可能涵盖所有情况。事实上,宪法的不确定性正是需要被捍卫的,认识论上的不确定性也构成了法律推理的核心部分,宪法学并不是要去追求一种真理(truth) 。 [48]这种情况下,往往要通过供给新的内涵、填补宪法空白来解决,一个可能性就是诸如制定和修改《立法法》这样的举措。如果从长远或者更高的格局来看,它未尝不可以被认为是通过法律的形式创造出来的一个实验。这种实验模式很常见,比如《立法法》第9条规定了“授权制定行政法规”的实验目标,第65条第3款又规定了行政法规实验成熟之后的确认方案。同样的,地方性法规、地方政府规章也可以先行实验。

   而且,现代宪法往往含有大量的目的或政策条款,这些条款难以被纳入严格的宪法规则的范畴,势必须重新解读。这也是为什么契约论推导出来的民主宪法还可以通过民主的方式进一步加以说明。中国宪法就存在大量的被认为无法适用(或不宜直接实施)的条款,例如总纲部分的很多规定,[49]但其的确反映了一种“目的程式”,交代了宪法的目标。其存在也说明宪法有更大的实验空间。

   因此,本文称八二宪法具有实验的精神,它支持两种实验路径:通过制定或修改法律的方式(民主方式)创造的实验;地方自主发起的实验。宪法的实验精神将会为地方立法权扩张提供一定理据;而地方拥有立法权之后,则可能将两种实验方式融合在一起,进一步贯彻此精神。

   首先,实验当然鼓励地方的自主性,调动并充分发挥“地方的积极性和主动性”。国家立法不可能细致到考虑每一个地区的特殊性;幅员辽阔的国家内部,必然存在诸多需要自主决定、体现本地特点的事务。即便是在同省之内,这种情形也不可避免。因此,国家立法无法供给足够的法律资源;省一级政权机关的立法(地方性法规)同样无法满足。将立法权授予设区的市,正是这种实验精神的具体体现。授予了立法权,可以调动它们的积极性和主动性。

   其次,地方立法是进行实验的重要途径。这是因为实验本身并不是“拍脑袋”的决策,而恰恰是一种凝聚了一定共识的行为,而地方立法作为这种共识的制度载体,具有不可替代的意义。质言之,地方实验的展开也需一定的民主基础和正当性,地方立法正是提供它们的重要途径。通过立法确认和展开的地方实验,无论是在科学性上,还是在民主性上,都会更加完备,受到的质疑也相对会减少。

   最后,地方立法权扩张本身就是一种实验的表现。正如前文所论证的,我国宪法本身并没有明确授权设区的市进行立法,但立法者通过阐明宪法内涵而发展宪法,这种行为本身的合宪性在一定程度上是建立在我们宪法的特性之上—宪法本身是鼓励这种尝试的。易言之,宪法的实验精神让我们在尝试不同于解释和修宪路径的“第三条道路”时更有勇气和决心。

   此外,在《立法法》修改之前,共有31个省级行政单位(除港澳台)可以制定地方性法规和地方政府规章;49个较大的市也享有相应的立法权。同时,在经济特区和民族自治地方还可以采取特别的立法措施。这种带有“地方”特点的立法空间布局运行十多年,并未受到太多质疑,在实践中表现良好。这已经具有一定的“地方”、“实验”成功的色彩,因而本次立法权扩张也可视为经验的推广。

   (三)地方立法推动治理体系现代化

   治理是一个复合结构,“是一个使相互冲突或不同的利益可以得到调和并且可以采取合作行动的持续的过程。它包括有权强迫人们遵守的正式的制度和政体,也包括各种人们同意或认为符合其利益的非正式的制度安排”。[50]我们将地方立法权扩张作为推动国家治理体系和治理能力的现代化的一项重要措施,希望为充分发挥地方政府在治理过程中的积极性和主动性提供制度平台。[51]那么,地方立法能够为治理提供哪些有利条件呢?

   第一,从理想的角度看,作为一种重要的制度性手段,地方立法权迫使地方政权机关强化在进行管理和提供服务方面的责任,并且要完善民主和参与机制。第二,它将规避传统管理手段的一些缺陷,比如依赖其他规范性文件(红头文件)进行管理所带来的混乱、不公开、缺少预期性、缺乏稳定性、低权威性等问题,又如管理上的民主正当性和决策科学性不足等。第三,立法是一个协作性相对较高、程序性较强的领域,将鼓励地方党委、人大及其常委会、地方政府、地方政协以及社会团体的参与,并且形成相互监督机制,尤其是来自人大及其常委会对政府的监督、来自社会的监督等。地方立法将有助于限制地方政府滥用权力,一定程度上避免在缺少法律依据时,地方政府权力得不到制约的问题。第四,它给予地方政治主体(包括地方党委、地方人大及其常委会和地方政府)一个新的决策平台和治理工具,从而有可能激活地方人大及其常委会,以及带动公众参与公共事务。

   不可否认的是,地方立法所关涉的主要还是政权机构的治理,并且有窄化社会主体所供给和参与的治理空间的可能,不符合多中心治理的原理。这是因为地方立法集中在了公共服务领域,尤其是《立法法》所明确界定的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”,而这些恰恰是社会主体较容易参与协作的领域。因此,授予地方立法权对于实现“治理”的价值来说,是一柄双刃剑。但治理并不意味着削减地方政权机构的责任。事实上,中国地方政权机构在提供公共服务方面还有很大的改进空间,这也从侧面反映了地方立法的意义。

   设区的市获得立法权后所面对的现实问题必须要得到正视。首先,设区的市的人大及其常委会和政府的立法能力值得担忧。[52]其次,容易诱发地方保护主义。[53]最后,它容易将民主的安排演化为片面强化地方党委的集中统一领导,同时可能弱化纵向的权力控制结构。因此,在治理层面,地方立法权的确会带来一定的隐忧。正是因为存在这样的忧虑,所以《立法法》在文本上也厘定了设区的市在制定地方性法规和地方政府规章如何开展的具体方案,从而为实现这一过渡提供了法律依据。这种主张“适时”、“适势”配置地方立法权的举措,也体现了我们在立法技术上的重要转变。

  

五、结论

   本文试图解决两个问题:其一是论证地方立法权扩张的合宪性,其二是说明《立法法》修改指出了一种实现宪法效力的路径,也是宪法依赖民主进行实施的方式,体现了中国的政治宪政主义。地方立法权扩张是规范问题,也是功能性问题;是民主问题,也是治理问题。从规范意义上看,地方立法权扩张具有民主基础,它凸显了扩大地方自治权的需求。从功能意义上看,它契合宪法进行实验的精神,既是地方治理的需要,也是国家整体治理体系现代化的一部分。只不过,它是由立法者通过政治过程的方式加以完成。因此,地方立法权扩张本身不能被理解为违宪。而且,作为一种由立法者阐释宪法内涵并发展宪法的表现,证成它的合宪性也可以表明此种宪法发展模式的积极意义。由此可见,地方立法权扩张对于中国宪法学来说,是一个重要且典型的例证。本文所解决的两个问题反映了我们运行中的宪法秩序,它们将为我们提供一个更清楚的观察和理解中国宪法与宪制结构的视角。

   注释:

   [1]2013年11月,中国共产党第十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出将“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”。一年以后的中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中进一步提出“明确地方立法权限和范围,依法赋予设区的市地方立法权”。

   [2]有学者就对《立法法》修改草案进行过评析,参见冯玉军:《〈立法法〉修改建议及其理由》,载《浙江工商大学学报》2014年第6期;刘志刚:《〈立法法〉修改的宪法学分析》,载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2015年第1期。

   [3]周永坤:《法治视角下的立法法—立法法若干不足之评析》,载《法学评论》2001年第3期;秦前红:《立法法修改的得与失》,来源: http://opinion.caixin.com/2015-03-15/100791320.htmi, 2015年4月18日访问。

   [4]周阿求:《我国〈立法法〉良性违宪嫌疑现象浅析》,载《人大研究》2000年第10期。

   [5]周永坤:《法治视角下的立法法—立法法若干不足之评析》,载《法学评论》2001年第3期。

   [6]例如应松年:《一部推进依法治国的重要法律—关于〈立法法〉中的几个重要问题》,载《中国法学》2000年第4期。

   [7]关于中央和地方的立法权限配置的比较研究,参见张千帆:《联邦国家的中央与地方立法分权模式研究》,载《江苏行政学院学报》2010年第1期;张千帆:《国家主权与地方自治—中央和地方关系的法治化》,中国民主法制出版社2012年版,第二章。

   [8]参见沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2009年版,第263-269页。

   [9]参见沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2009年版,第251页。

[10]William N. Eskridge Jr.&John Ferejohn,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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