李少文:地方立法权扩张的合宪性与宪法发展

选择字号:   本文共阅读 463 次 更新时间:2016-05-13 19:16:53

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李少文  
它们的共同特点都在于发展了宪法。

   那么,发展宪法有哪些具体的途径或者模式呢?美国学者基思•E.惠廷顿(Keith E.Whittington)认为政治主体在宪法之下的行动,从保守到激进,分别有政策制定(policy-making)、解释(interpretation)、建造(construction)、创造(creation)和革命(revolution)[18]这些活动都是不同主体在“发现”他们的“宪法”,只不过在“范围”上各有不同。政策制定和解释基本上没有超出宪法自身所界定的明确范围,但建造却是一种更大范围的推动宪法变迁的行动。建造经常发生在宪法规范存在解释无法涵盖的不确定性和无法提供明确指引的情形,并且往往是由非司法的政治主体推动。例如美国联邦宪法只规定了总统可以任命官员,却没有规定这些官员除弹劾外的去职方式,最后议会通过立法确认了总统的单方免职权,这被视为一个典型且成功的宪法建造。[19]

   当提到由立法者实现宪法效力的方式,我们通常会想到立法具体化宪法的行为。作为授权法,宪法往往会在其条文中明确指示一些内容可由立法机关立法具体化。例如,美国宪法第十三修正案、第十四修正案都明确规定“国会有权以适当立法实施本条(各项)规定”。在宪法的规定明确且授权清晰时,立法具体化宪法,与其说是实施宪法,不如说是履行宪法设定的职权和任务。但当宪法规定不够明确,或者授权不够清楚时,就可能产生宪法变迁和宪法发展的问题。宪法建造的术语正是在这个层面而富有意义。《立法法》的修改凸显了这个层次的宪法阐释活动,尽管我们未必使用建造的概念。

   正如前文所述,我国宪法对地方立法权的规定是不够明确的,《立法法》显然是对相关条款作了阐释,却并非是司法式的—这不仅仅是指“主体”上的非司法性,也包括了方法上的。它恰恰是政治的,但又并非是通过修正案的方式,甚至不是美国学者布鲁斯•阿克曼教授所描述的那种“非正式的宪法修改”。[20]易言之,《立法法》修改扩大地方立法权,明确了宪法的模糊内涵、填补了宪法的空白,却又并未违反宪法;其途径不是传统的司法式解释宪法,而是立法者基于政治目标和利益所为。这对于实践的需要、宪法的变迁来说都很重要,因为它构成了我们现实运行的宪法秩序,而不仅仅只是宪法内涵发生了变化。

   这种由政治主体推动的实现宪法效力的方式,在英美宪法理论上就是被视为与司法宪政主义相对的政治宪法或政治宪政主义(political constitution/political constitutionalism)。政治宪政主义在英美国家有着久远的历史,尽管这个概念的广泛使用并不算太久。[21]此概念在英国和美国所指涉的范围却略有差别,表现为英国主张抗拒司法审查制度的阐释宪法内涵并确保宪法效力(和地位)的机制,强调议会至上原则及其主导性;[22]而美国学者则用它来描述司法审查之外的政治主体发展宪法的模式,他们接受司法审查制度,[23]重视并强调由选举出来的机构(具有民意基础的机构)来承担相关的任务(关注“法院之外的宪法”)。[24]这种差别与英国不存在成文宪法和司法审查制度有很大关系。但正是英国的理论被国内的政治宪法学者所借鉴,成为中国的政治宪法学的重要理论资源。[25]《立法法》修改而推动的地方立法权扩张,在一定程度上可以被认为是中国式政治宪政主义的表现。

   当下中国争论宪法如何实施、宪法效力如何实现甚至宪法地位究竟如何,似乎看到了政治主体活动对于发展宪法的意义,却尚未提炼出其如何发挥作用的路径。例如张千帆教授主张“程序性实施”和“实质性实施”的分类,后者相当于合宪性审查制度,前者却包括了立法实施、行政实施和按照宪法程序作出的司法实施的行为。[26]分类固然全面,但似乎仍不能回应一些重大问题,典型的例子就是“良性违宪”。又如有学者认为宪法实施有“双轨制”,包括政治部门依职权的以实现某种政治目标为主要特点的“政治化实施”和以合宪性审查制度为核心的“法律化实施”。[27]但一种严格依照宪法的政策行为,固然是“实施”宪法,却未必是让宪法真正走向规范性。因此,政治宪政主义作为一种发挥宪法效力的路径,应该被重新审视;只不过要考虑它针对什么问题、适用哪些情形、有何限制条件?《立法法》修改推动地方立法权扩张为我们提供了一个视角,即通过民主的途径来阐明民主宪法(宪法权力制度)的不确定性,从而让宪法在具体问题上变得清晰、明确和有效,宪法本身也得到发展。

   然而,这种阐释和发展宪法的方式,最终得到认可或者取得终极意义上的正当性,却并非是一蹴而就的。换句话说,立法主体依照政治过程来阐释宪法内涵,尽管是因为宪法本身存在不确定性,但它的合宪性并非是理所当然的。究其根源,还是因为宪法具有规范性—如果我们找不到严格的规范依据,制度改革和变迁必然要十分审慎。具有民主(民意)基础的政治主体—立法机关和行政机关按照民主机制来推动宪法发展,也并非当然正确,否则就没有违宪的问题了(这就是张千帆教授所称的“程序性实施”)。因此,它必须要经过另一个“机制”或者“标准”加以确认或者认可。但这个机制主要不是司法审查制度—如果它产生了具体争议并进入到司法审查过程中,决定权就交给了法院—而恰恰是政治性的或者社会性的,比如确认它以公共利益作为目标、获得相当大的民主基础和民众支持、历经时间沉淀和检验(以及惯性的接受)等;质言之,它们应当有充分的理性依据并获得接受。

   本文接下来将论证地方立法权扩张的正当性与合理性,它们是支持政治宪法发挥效力的基础。


四、地方立法权扩张的正当性与合理性

   地方立法权既是规范层面的问题,也是功能层面的问题:在规范意义上,扩张地方立法权是民主的要求,是自治的表现;在功能意义上,扩张地方立法权是治理之需求,它契合了八二宪法一贯的实验精神。这一改革措施对于变革中央和地方关系、推动国家治理体系和治理能力现代化来说,是具有创造性的制度选择。

   (一)地方立法权扩张的民主基础

   民主是一项原则,也是一种制度。基层自治一向被视为民主的基础,并且由来已久。托克维尔最早描述美国民主的成功时,就首先论述了乡镇自治的价值,并以新英格兰的乡镇为例详细分析了乡镇自治的法律依据、自治结构及其运行。[28]他敏锐地察觉到乡镇组织之于任何政治体的必需,并且它们是“自由人民的力量之所在”。[29]基层民主与本文要阐释的设区的市的权力行使不尽相同,但它却为我们提供了一个找寻地方政府的权力来源的依据。民主的直接结果是国家主权来源于人民;但地方自治团体享有的权力可否按照同样的逻辑进行推演,理论上的争议很多。地方自治的基础一向有“固有权说”、“承认说”(“授权说”)、“制度性保障说”、“人民主权说”等不同理论。[30]尽管它们在内容上有差异,但都承认了地方人民和地方自治团体在自治事务上(至少事实上)的权力,而且自治权都与民主有一定关系;甚至自治本身就演化为一种民主制度。“固有权说”和“人民主权说”认为自治权为地方或人民固有。“承认说”认为单一制国家下的地方权力来源于中央的承认或授权,但这种承认或授权的基础是国民主权,只是基于“主权不可分割原理”而否认地方所保留的主权,却承认一定形式的治理的权力。“制度性保障说”则更进一步将地方自治视为具有宪法位阶的制度而获得保障(既是客观法,也能够基于主观权利而诉请救济),国家法律亦不得侵害。[31]

   尽管我国是单一制国家,但并不妨碍地方政府按照民主机制享有和行使权力。从我国宪法设计的地方人大及其常委会的地位和职权、地方政府和地方人大及其常委会的关系上看,我国的地方政权机关当然是民主的产物,地方人大及其常委会和地方政府也要按照民主过程来行使权力、履行职责。因此地方人大及其常委会需要有一定的自主性(自治性),这也是团体自治和居民自治两种理路的共同结果。作为自治权的地方立法权当然就是这种民主链条下的产物。[32]这也是本文认为设区的市可以享有立法权在根本上具有正当性的原因。然而,至少有两个条件制约了地方根据民主机制而享有的立法权,分别是法治所要求的法制统一和我们所强调的中国是单一制国家的事实。

   法制统一的重要内涵是国家所有的具有法律效力的文件能够形成一个效力等级体系,并且其不会自相矛盾。[33]显然,它要求将地方所立之法纳入国家法律体系之中。一般来说,国家议会通过的法律处在法律体系的顶端,并在全国范围内有效,而地方立法则在该地辖区内产生法律效力;国家立法的效力应当高于地方立法。这一点也体现在我们《立法法》的规定之中,即地方性法规的效力低于法律和行政法规;设区的市所制定的地方性法规又不能同本省级的人大及其常委会制定的地方性法规抵触。然而,问题在于立法权限如何分配才较为适当?这就涉及另一个问题,即单一制国家的特点。

   所谓单一制,是相对于联邦制而言,后者往往将联邦组成单位视作相对独立的主权团体,而前者在纵向权力配置上采取的原则是中央授予地方成员权力。[34]因此,单一制的特点是国家(中央)决定了其组成单位的权力范围,而这种范围又一般通过宪法或者立法进行确认。到底何种范围的事务管理更适当,它应当是由宪法工程来完成的内容,在立宪或修宪时作出决断。对此,形成了一系列的理论,比如事务本质说,即依其本质进行分配;核心领域说,主张中央和地方各自保留核心事务领域以及形成竞合领域;剩余权说,即剩余部分为地方保留等。[35]地方自治的权力范围在不同的模型下有不同的表现,甚至可以反过来根据权力的独立性和权力的内容作为自治类型划分之依据。[36]但就最低限度来说,地方自治一般涉及地方的行政和管理性事务,并提供公共服务。我国宪法明确了全国人大及其常委会和国务院的职权,同时也规定了地方各级人大及其常委会和地方政府的权力,尽管不够明确,却能够作为分权的主要依据。这是任何政治活动的前提,但《立法法》仍然作了更为细致的阐释和发展:在立法权配置层级上,省一级人大及其常委会拥有完整的立法权,设区的市的人大及其常委会则享有“半个立法权”;在内容上,根据《立法法》第73条规定,地方性法规一般可以就“为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”和“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”进行立法,但设区的市只能就“对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”。

   总的来说,自治是民主的基础,民主又为自治权提供基础。我国宪法认可了这种民主机制,姑且将其视为一种中国特色的“自治”。配给立法权是这种自治的典型表现。然而,地方立法权要受到两个方面的制约,分别是法制统一和单一制国家的事实,前者明确了地方立法的效力层级(与审查机制),后者则明确了地方立法在范围和具体事项上的界限。

   (二)地方立法与宪法的实验精神

自八二宪法颁行以来,产生了很多“良性违宪”的争论,其中大部分是一些改革措施超越了宪法的文本或主张,而这些超越又都在后来的宪法修改中得到确认。[37]“良性违宪”在理论界产生了许多争论,至今仍然是中国宪法学诸多理论的思考起点。[38]它是一个相当吊诡的概念,既然违反了宪法,又何以证明是“良性”?这势必要引人另一个(超越宪法规范的)判断标准。最早的判断标准就是“两大有利于”,一种纯粹的功能主义理路。[39]它遭到宪法学理论上强烈的反驳,[40]究其根源,还是在于我们强调宪法所具有的规范性—要解决这个问题,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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