胡彦涛:自媒体时代表达自由法律限制的论证方法

选择字号:   本文共阅读 750 次 更新时间:2016-04-23 23:08:19

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胡彦涛  
德国联邦法院认为此时的报道自由不应该具有更重要的价值,而应该优先保护犯罪人的人格尊严以方便其重新社会化。经过上述三个阶段的论证后,德国联邦法院认为广播电台的报道不具有即时性且有碍犯罪人的再社会化而应被禁止。可见,在个案中,可以通过权衡具体情形来解决问题。

   笔者在上文中已经通过类型化、价值填充对“国家和社会的利益”进行了内涵和外延上的阐释,又利用比例原则在表达自由和“国家和社会的利益”间进行了权衡。这种分析进路还仅仅是针对“国家和社会的利益”,而阿列克西在“刑满出狱报道”案中提炼的衡量方法更加精致,对表达自由也进行了类型化的区分。这种对表达自由进行类型划分的理论不仅在大陆法系国家和地区得到很多人支持,在英美法系国家和地区也获得了很大的推广和发展,其与美国霍姆斯大法官提出的“明显且现实的危险”理论相契合。在1919年谢内库诉合众国案中,霍姆斯提出了“明显且现实的危险”原则,在艾布拉姆斯诉合众国案中他又提出了“思想市场”这一概念,而在1925年吉特洛诉纽约州案中,他认为“明显且现实的危险”检验标准完全适用于立法的司法审查。在1927年惠特尼诉加利福尼亚州案中,布兰戴斯大法官(获霍姆斯赞同)对这一原则进行了进一步的修正和完善,认为“明显且现实的危险”原则亦应有限制条件,从而使得这一理论更为成熟。[26]所谓“明显且现实的危险”判断标准,核心要点在于所使用的语言是否会对美国社会产生实质性的危害,这种危害是否会迫在眉睫地造成明显且现实的危险后果。如果出现上述情况,那么公民的表达自由就应该受到限制。

   再回到阿列克西关于法益衡量的具体解决方案中去,他提出如下法则:“……P1和P2相碰撞,若P1不被实现或被侵害的程度愈高,则P2实现的重要性就必须随之提高。”[27]对于如何在具体个案中获得结果,阿列克西认为需要获得以下三个数值。

   其一,具体个案中某权利/利益的重要程度。其也就是为了满足某一权利/利益而使另外一权利/利益受侵害的程度。例如,为了满足“表达自由”而使“国家和社会的利益”受到侵害的程度,或者颠倒过来讲,为了满足“国家和社会的利益”而使“表达自由”受到侵害的程度。“表达自由”的重要程度就是“国家和社会的利益”可以受到损害的程度,而“国家和社会的利益”的重要程度就是“表达自由”可以受到损害的程度。[28]阿列克西将这种受侵害的程度区分为“轻”(数值为1;20)、“中”(数值为2;21)、“重”(数值为4;22)三阶。

   其二,具体个案中某一权利/利益的“抽象分量”。权利/利益的这种“抽象分量”可能来源于某种社会共识的价值标准,也有可能来自权利/利益法源的法律位阶。如“表达自由”和“国家和社会的利益”二者都是宪法中明文规定的,它们具有相同的法律位阶,因此这二者具有同等的“抽象分量”。同重要程度一样,阿列克西将“抽象分量”分为“轻”(数值为1;20)、“中”(数值为2;21)、“重”(数值为4;22)三阶。

   其三,“经验前提的可靠性”,即放弃某一权利/利益而使另外一权利/利益实现的可靠程度。换言之,其指的就是我们放弃“表达自由”那么“国家和社会的利益”的实现机会有多大。或者相反。阿列克西将这种牢靠等级分为“可靠”(数值为1;20)、“可成立”(数值为1/2;2-1)、“非明显不真”(数值为1/4;2-2)三阶。

   经过以上列举,可以获得法益的“重要程度”、“抽象分量”和“经验前提的可靠性”三个数值,阿列克西以上述三个数值为基本参数提出了法益衡量的分量公式:“权利/利益P1的分量=(在某条件下为实现P2而使P1受到侵害的程度×P1的抽象分量×该干预措施对P1的‘经验前提的可靠性’)÷(权利/利益P2的重要程度×P2的抽象分量×该干预措施对P2的‘经验前提的可靠性’)”;“权利/利益P2的分量=(在某条件下为实现P1而使P2受到侵害的程度×P2的抽象分量×该干预措施对P2的‘经验前提的可靠性’)÷(权利/利益P1的重要程度×P1的抽象分量×该干预措施对P1的‘经验前提的可靠性’)”。

   在“这不是历史”案中,“国家和社会的利益”与“表达自由”发生了冲突。从理论上考量,笔者认为为充分实现权利/利益P2(“公民表达自由”)则权利/利益P1(“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”)被侵害的程度为“重”,其值就是4。因为在“这不是历史”案中“公民的表达自由”与“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”是非此即彼的关系,如果完全地、充分地实现公民的表达自由,“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”就会受到侵害,且这种侵害的程度是“重”,故其值为4。P1(“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”)的抽象分量也为“重”,其值也为4。因为“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”属于宪法所规定的“国家和社会的利益”,宪法在法律位阶上属于“母法”,那么“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”的抽象分量当然是“重”,故其值应当为4。而干预措施对P1的经验前提可靠性应该是“可成立”,其值为1/2。因为该干预措施(关停公众账号)不是“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”的充分条件,而只是一种可选择的措施,或称可能性条件。换言之,即便是采取了干预措施,也不会确实无疑地实现“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”的目标,实现“凝聚社会主义国家核心价值观”,需要物质、精神等多重的社会条件。我们只可以说采取干预措施有可能会实现“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”。而权利/利益P2(“公民表达自由”)的重要程度为“重”,其值是4。因为如果要完全地、充分地实现公民的表达自由,会对“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”造成程度为“重”的侵害,那么相应地,公民表达自由的重要程度为“重”,故其值为4。P2的抽象分量也为“重”,其值也为4。因为公民的表达自由也是来源于作为“母法”的宪法,其抽象分量也为“重”,同时,“这不是历史”案中国家网信办所采取的干预措施对P2的经验前提可靠性是“可靠的”,故其值为1。也就是说,关闭微信公众账号的措施对公民表达自由的侵害是明显可靠的,因为公众账号一旦被关停公民就无法自由表达言论了,用分量公式表述即为:“权利/利益P1的分量=(4×4×1/2)÷(4×4×1)=1/2”。

   同理,在“这不是历史”案条件下为实现P1而使P2受到侵害的程度为“重”,其数值为4;P2的抽象分量是“重”,其数值为4,干预措施对P2的经验前提可靠性程度“是可靠的”,其数值为1,权利/利益P1的重要程度为“重”,其数值为4,P1的抽象分量为“重”,其数值为4,该干预措施对P1的经验前提可靠性是“可成立的”,其数值为1/2。因此可以得出如下公式:“权利/利益P2的分量=(4×4×1)÷(4×4×1/2)=2”。

   显而易见,权利/利益P1的分量小于权利/利益P2的分量。所以可以得出结论:“这不是历史”案中欲实现的目的(“凝聚社会主义国家核心价值观”和“维护网络传播秩序”)当然是值得追求的,而直接采用“关停公众账号”限制了公民的言论自由,手段与目的之间不够相称,很难通过均衡性原则的考查,行政机关所做出的这一行政行为不够合理。

   阿列克西所倡导“分量公式”并非没有遇到批评,但是该方法仍有着极强的理论生命力,原因主要有如下几点。第一,“分量公式”使得研究者的讨论避开了价值判断和利益纠缠,可以从规范分析的进路衡量相互冲突的权利或利益。在“分量公式”的论证过程中,相互冲突的权利或利益不会因为人们的不同价值偏好和利益倾向而出现相反的结果。第二,“分量公式”是一个开放的结构,是一个在事实和规范之间“目光往返流转”的过程。“重要程度”、“抽象分量”和“经验前提的可靠性”既有事实层面的因素,也有法律规范层面的考量,还有干预措施对于目标实现的可靠程度,这都使得“分量公式”的分析论证较为全面。第三,“分量公式”的结果是在对三个参数“重要程度”、“抽象分量”和“经验前提的可靠性”赋值之后得出的结果,这种数值表现出来的论证结果较为确定,能够清晰而直观地反映论证结果。因此笔者在本文中对此论证方法加以实际采用,并认为其可以在论证对其他基本权利作出的限制是否合法合理时推广使用。

  

六、结语

   表达自由同其他权利、自由一样不能没有边界,需要对其进行必要的法律限制。同时需要强调的是,表达自由的法律限制也是应当受限制的。我国《宪法》在确认公民拥有表达自由这项基本权利的同时,也用“国家和社会的利益”对公民表达自由进行了限制。而我国《宪法》对表达自由的限制过于笼统和模糊,需要运用类型化处理和价值填充的方法进一步的确定。当然为了获得确定的结果,最终在个案中可以运用比例原则和“分量公式”。由此,表达自由与其法律限制分别经过了宪法、法律、个案三个层面的分析,从而最终确定了表达自由及其法律限制的边界。

   具有高度抽象特点的表达自由与其法律限制很难讨论,这是因为这种讨论要么陷入语言或概念上的形而上之争,要么陷入程序的形式主义泥淖。而运用法律方法论证二者不失为一种较好的路径。笔者在本文中的论证过程和方法是以具体个案为中心展开的,同时笔者也希望于本文中展现的论证过程和方法不仅仅限于本文中的个案,而能够为同类型案件的分析和论证提供些许裨益。

  

   【注释】

   胡彦涛,华南理工大学法学院博士研究生。

   [1]《国家网信办依法关闭“这不是历史”等公众号》,http://news.xinhuanet.com/politics/2015-01/21/c_127405409.htm,2015年1月27日访问。

   [2]此观点在本文第二部分作详细阐述。

   [3][英]约翰·密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆1998年版,第65页。

   [4][美]塞缪尔·P·亨廷顿:《变动社会中的政治秩序》,张岱云、聂振雄、石浮、宁安生译,上海译文出版社1989年版,第8页。

   [5][德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘峰译,上海人民出版社2005年版,第186页。

   [6]石文龙:《论我国基本权利限制制度的发展——我国〈宪法〉第51条和德国〈基本法〉第29条之比较》,《比较法研究》2014年第5期。

   [7]张翔:《公共利益限制基本权利的逻辑》,《法学论坛》2005年第1期。

   [8]关于这次争论,较有代表性的是苏力和张新宝两位教授的两篇文章——苏力:《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案与言论自由》,《法学研究》1996年第3期;张新宝:《言论表达和新闻出版自由与隐私权保护》,《法学研究》1996年第6期。

   [9]马岭:《利益不是权利——从我国〈宪法〉第51条说起》,《法律科学》2009年第5期。

   [10]参见前注[5],卡尔·施米特书,第33-40页。

   [11]当然,笔者认为“国家和社会的利益”同“公共利益”在内涵和外延上应有所不同。

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文章来源:《政治与法律》2016年第3期

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