郑鹏程:反垄断相关市场界定的结果导向及其法律规制

选择字号:   本文共阅读 331 次 更新时间:2016-04-22 18:52:59

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郑鹏程  

   在第二次世界大战结束至20世纪70年代末期,美国在政治、经济、军事上一直处于世界霸主地位,这个时期美国执行的反垄断政策非常严厉,表现在相关市场界定方面,就是完美替代标准的采用,根据该标准界定的相关市场往往很窄。随着日本、欧洲经济的不断发展,自20世纪80年代开始,美国在世界上的霸主地位受到了日本、欧洲的严重冲击和挑战,美国企业面临的国际竞争压力(特别是日本企业的竞争压力)越来越大。基于此种形势,美国司法部反垄断局废除了完美替代标准,代之以假想垄断者测试,以达到放松反垄断法实施、保护大企业之目的。[12]随着经济全球化的到来,美国企业面临的国际竞争更加激烈,美国企业界希望有一个更为灵活的相关市场界定标准,而1982年确定的假想垄断者测试法不仅在运用方面较为僵化,而且通过该方法所界定的相关市场仍然比较狭窄,不利于美国企业在国际市场上的竞争。在这种情况下,司法部与联邦贸易委员会联合发布了1992年执法指南,指出不在给定市场竞争的企业在一定条件下也可以纳入相关市场,继续放松反垄断规制以使公司通过合并取得效率并且能够与外国竞争者更好地竞争。[13]尽管自1992年以来反垄断执法机关采用的相关市场界定方法已经足够灵活,且反垄断执法机关曾在2006年明确表示不打算对其方法进行修改,但2008年的次贷危机使美国经济再次陷入低谷,为了快速批准那些有效率的企业合并以促进经济发展,2010年指南淡化了相关市场界定在反垄断执法中的地位和作用,明确提出“执法部门的分析不需要从市场界定开始”;“正如市场界定能够给判断竞争效果提供信息一样,有关竞争效果的证据也能够给市场界定提供信息”。[14]至此,美国反垄断执法活动中的结果导向性相关市场界定已经公开化。

   欧盟竞争法的实施同样如此。在实体法上,欧盟竞争法与美国反垄断法或其他国家的反垄断法基本没有什么区别,但欧盟竞争法的价值目标与美国法有显著的差异。如前所述,美国法的价值目标一直在保护中小企业、消费者利益与保护大企业利益(即公平与效率)之间徘徊,而欧盟竞争法的目标一向比较明确,即保护消费者利益,而且欧盟法有一个其他司法辖区没有的独一无二的目标,即促进共同体市场的统一。欧盟竞争法实施中的相关市场界定非常清晰地体现了这两个目标。以联合商标公司案为例,联合商标公司因以不同的价格(价格歧视)在欧盟成员国销售香蕉而被欧盟委员会(以下简称:欧委会)指控滥用市场支配地位,并给予了相应处罚。欧委会将该案的相关产品市场界定为最窄的香蕉市场,而不是联合商标公司所主张的比香蕉市场更宽的水果市场,将相关地理市场界定为除法国、英国、意大利之外的欧共体所有成员国,而不是联合商标公司所主张的更小的地理市场。在界定地理市场时,联合商标公司提出,由于欧共体成员国在关税税率、消费习惯、商业模式、金融条件等方面存在显著差异,地理市场应当进行进一步细分,但欧委会认为,尽管这些国家之间的关税税率与运输成本确实有差异,但它们是非歧视的,在这些成员国中,所有经营者的竞争条件都是相同的。此案界定的相关市场遭受许多学者特别是美国学者的批评,批评者指责欧委会对相关市场的界定缺乏内在的逻辑一致性。非常明显,这是典型的结果导向性相关市场界定案件。[15]为了推动统一市场的建设,保障共同体内所有的消费者以同等条件享受经营者提供的产品或服务,欧委会必须将联合商标公司的行为认定为违法,而只有对相关市场进行如此界定,才能达到认定联合商标公司的行为违法的目的。

   因反垄断执法机关所追求的结果不同而导致所界定的相关市场不同的情况,在通用电气并购霍尼维尔一案中表现得非常明显。该项合并获得了美国司法部的批准,却遭到了欧委会的封杀,原因之一就是这两个反垄断司法辖区界定的相关市场不同。美国司法部认为该项合并所影响的相关产品市场是两个:军用直升机发动机市场;飞机发动机与辅助电子设备维护、维修和检查市场。在合并双方同意剥离霍尼维尔的直升机发动机业务并引入一个新竞争者为霍尼维尔的某些型号的发动机提供维修服务的前提下,美国司法部批准了该项合并。欧委会将产品市场分为航空引擎与相关产品、航空电子设备、非航空电子设备和引擎控制四个市场,并将航空引擎与相关产品这一子市场再细分为三个子市场即大型商用喷气式飞机引擎、地区商用喷气式飞机引擎和公司喷气式飞机引擎。由于通用电气与霍尼维尔都是飞机引擎的主要生产厂商,欧委会认为该项合并将增强通用电气在飞机引擎市场的支配地位,并最终导致在航空电子设备和非航空电子设备市场及发动机市场创造支配地位。[16]欧委会与美国司法部用基本相同的相关市场界定方法,得出截然不同的相关市场结果,原因就在于欧委会旨在保护消费者的利益,而美国司法部旨在保护大企业的利益。

  

   三、结果导向性相关市场界定的法律规制

   “相关市场界定只是一种手段,而不是目的本身”,这是反垄断理论界与法律实务部门长期以来奉行的信条。前述分析表明,相关市场界定方法(标准)内在地、不可避免地具有主观因素,导致了实践中的结果导向现象,使相关市场界定从一个前置性、价值中立、用于发现事实真相的纯粹的技术问题演变为终局性、事关是非成败的、复杂的法律问题。这与未经审判就直接宣布某人有罪没有太大差别,只不过这种方式更加隐蔽,更容易为人忽视。不受任何约束的结果导向性相关市场界定,不仅会损害诉讼当事人的利益,也会损害公共利益。基于此,笔者于本文中提出以下两个基本原则,以期在法律上对结果导向性相关市场界定进行规制。

   (一)透明度原则

   透明度原则是一个非常有价值的、值得称道的原则,在许多法律领域中具有非常重要的地位。反垄断法的立法与执法活动都应向社会公开,这样做能够产生多种好处:它能使企业更好地理解限制竞争可能产生的风险;能使法律工作者以较大的确定性预测执法机关将如何分析特定市场;能促使执法机关基于精确的事实与正当的经济原则作出执法决定;也有助于社会公众更好地理解反垄断政策与制度,[17]进而有助于竞争文化的传播。

   相关市场界定具有明显的结果导向性,主观随意性较大,故坚持相关市场界定的透明度非常重要。有学者指出,在理论上与实践运用上,作为法律范畴的相关市场的影响越显著,与相关市场界定及其作为竞争法总体概念相关的缺陷就越清晰。如果目前的相关市场概念有部分走样甚至错误,那么,由于其在整个竞争法律制度中处于关键地位,任何此类错误将被传递甚至会扩大。[18]而披露相关市场界定方面的相关信息,加强相关市场界定的透明度,则可以采纳更多人的智慧,在一定程度上有助于减少相关市场界定的主观随意性,预防或减少相关市场界定错误的发生。

   加强相关市场界定的透明度,也是建立统一的国际反垄断秩序的需要。早在第一次世界大战结束之后不久,国际社会就曾试图制定统一的国际反垄断法,以制裁国际贸易领域中的限制性商业行为。随着国际贸易的不断自由化及经济全球化进程的不断推进,制定统一国际竞争法的必要性更趋明显。然而,由于政治、经济、文化方面的差异,各国竞争法律制度有较大不同。以相关市场界定为例,目前虽然有近200个国家制定了反垄断法,但多数国家没有界定相关市场的先例,甚至没有发展出良好的市场界定方法,对于跨国并购案件,相关市场究竟怎样界定,往往不可预期。这给跨国并购带来巨大成本。[19]通用电气并购霍尼维尔功亏一篑就是很好的例证。

   所谓透明,是指社会公众能够获得标准、政策、指南、执法报告及最重要的执法决定依据。其中标准、政策、指南的公开透明属于一般政策层面的透明,执法报告、执法决定的透明则属于具体案件的公开透明。对于第一个层面的透明,绝大多数司法辖区都容易做到,而要把竞争法的透明度拓展到第二个层面,难度往往比较大。坚持相关市场界定的透明度原则,重点是第二个层面。从相关市场界定的实践来看,欧盟及其成员国对透明度原则非常重视并且执行效果很好,美国虽然也重视透明度原则,但结果不太令人满意。

   欧盟非常重视反垄断执法的透明度原则。欧盟的透明度在绝大多数方面是相当好的。欧盟不仅会公布执法决定,而且为了使欧委会的调查更有力,执法决定必须为当事人提供详细的书面反对意见,规定展开调查的理由及确定竞争问题的领域,这种执法决定公众也可以获得。此外,欧盟竞争总局还经常在文章与演说中讨论竞争政策,这些文章和演说公众都可以查询。[20]欧盟及欧盟的成员国都非常重视经营者集中控制的透明度。在英国,竞争委员会的决定往往是篇幅很长的、有精密分析并且有各种事实数据附录的公文,不管被调查的行为是否违反英国竞争法,竞争委员会都会公布其决定。在德国,联邦卡特尔局会充分利用其网站提供其已经收到的正在等待审查的所有合并申请的最新数据。其数据库包括参与合并交易的各方当事人的名字、可能涉及的相关产品市场以及与合并审查工作人员取得联系所需要的相关信息。[21]最值得称道的是在欧盟竞争法上,由于透明度原则是约束欧委会行为的基本原则,欧委会的合并条例必须体现透明度原则。欧委会也是根据透明度原则行事的。欧委会的网站清晰地列有合并审查的全部清单,披露了参与合并交易的公司所在的行业,报告了欧委会对每个合并申请的处理方案。即使是欧委会批准合并的非常简单的案件,欧委会也要发表声明,声明的内容包括合并交易的当事人、交易的性质(联营、股份收购等)、相关产品市场与相关地理市场、参与合并交易的公司营业重叠度以及其他导致欧委会认为没有必要指控的重要事实。在2002年其决定不对游船产业中的一起并购案进行质疑的解释意见中,欧委会发表了一份长达57页的声明,声明的内容包括广泛的讨论、对经济分析的参考及并购当事人提交的其他材料。这份声明之所以这么长,部分是因原在各个地理市场(英国、德国和三个地中海沿岸国家)对合并方案进行评估的需要。一个值得称道的地方是对产品市场是否应当限于旅游船舶(或者放宽到其他度假选择)的处理,该意见花了11页的篇幅进行分析,包括各种图表和由当事人或其经济顾问提供的其他数据。这一信息有助于加深人们对法律的理解,并为监督欧委会搭建了一个平台。[22]

   美国采用司法主导型执法体制,法律赋予反垄断执法机关的权力是有限的,一般只有调查权和起诉权而无处罚权。处罚权一般由法院行使。经由法院审理的案件,反垄断执法机关往往会在起诉状或提交给法院的其他材料中对相关市场界定进行详细说明,如果不是和解结案,反垄断执法机关和法院的意见,不管是禁止交易的意见还是裁定交易不违法的意见,都会通过受诉法院向社会公布。不过,在实践层面,司法机关干预的反垄断案件并不多,反垄断案件特别是企业合并案件绝大多数都以和解方式结案,很少有案件提交给法院来审理,因此,反垄断执法事实上是一个高度行政化的领域。即使反垄断执法机关向法院提起了诉讼,案件也常常是以同意令的形式和解结案。因此,对于反垄断执法机关查处的绝大多数垄断案件的案情及处理结果,社会公众不得而知。这为政治性寻租提供了空间。美国曾经发生过这样的案件,司法部在起诉ITT收购三个公司时屈于白宫的政治压力私下与ITT达成和解协议。为了防止这类政治性和解事件再次发生,美国国会在1974年制定了《反垄断程序与惩罚法》(又称《特纳法》,the Tunney Act),旨在增加反垄断法实施的透明度。不过《特纳法》要求向公众公布的,是经过进一步调查与合并当事人达成和解决协议的案件,而在合并案件中,大量案件是无条件批准的或者是经进一步调查并没有采取执法行动的。在这些案件中,执法机关怎样界定相关市场,完全游离于公众监督之外。即使是向公众公布的和解协议,也只是双方经过讨价还价已经达成的协议,对于双方没有达成协议的可能真正涉及竞争问题的产品市场,不在要求公布的范围之内。因而,《特纳法》远未满足社会公众对反垄断执法透明度的要求。

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本文责编:陈冬冬
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