江平:改革开放和民事立法

选择字号:   本文共阅读 505 次 更新时间:2016-04-14 16:45:29

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江平 (进入专栏)  

   严格说来2016年是很值得纪念的一年,因为40年前发生太多惊天动地的事情:1976年1月周总理逝世,4月四五运动,7月朱德故去,8月唐山大地震,9月毛泽东故去,10月粉碎四人帮,宣告文化大革命结束。从1978年算起,改革开放到现在已经38年了。我用一种新的划分方法,把这38年里的民事立法工作划分为四个时期:第一个时期是1978-1986年,第二个时期是1986-1998年,第三个时期是1998-2014年,第四个时期是2014年至今。

  

改革开放要“摸着石头过河”,民法典会教条化而流产

   第一个时期是1978-1986年,是重提民事立法的一个重要年代。改革开放以后,我国全面提出要重新制定《民法典》、《刑法典》等等。当时很多学校在文化大革命期间关闭了十年,甚至更久,民事立法这个专业已经荒废,法学教育才刚恢复。在人才、师资力量不算太多的情况下要起草《民法典》,任务还很艰巨。当时全国抽调了大概二三十来名学校的老师来北京立法,最后拟出了民法典草案第四稿,有460多个条文。这在当时很不容易,大家不仅做了一些实际调查,还参考了国际上的一些经验。其中参考英美法和大陆法的部分比较少,主要是参考了当时的匈牙利民法典。因为它比较创新,内容上有许多地方值得借鉴。

   《民法典》在起草后期就发生了争议。一派主张坚持走《民法典》,认为中国必须有一个民事生活的法典。还有一派当然反对,彭真同志认为中国刚提出改革开放,而改革跟法律是不相容的。法律条文在某种程度上和宗教条文有点类似,即“教义、教规、教条”这种东西不能变动。这种情况下要改革开放,又要强调完整的立法,弄不好就会发生冲突。此时中国农村才提出承包责任制,还不知道城市怎么改革,国有企业该往哪个方向走,邓小平都提出“摸着石头过河”,这边要想有一个完整的立法显然不切实际。因此虽然民事立法研究组、民法典起草小组在陶希晋、杨秀峰两个老先生的支持下进行了很多工作、拟了草案,但由于彭真的反对,《民法典》的起草就由此告一段落。参加这个会议的专家非常遗憾:花了一年多时间拟出的民法典四稿现在完全作废了。但我始终觉得并未作废,因为后面的《民法通则》很大程度上借鉴了民法典四稿里面的一些意见。

  

《民法通则》是被美国逼出来的,它的通过有三大功劳

   第二个时期是1986-1998年,这段时间以《民法通则》为核心来开展多方面的立法工作,确立了民事立法的地位,开启了《民法通则》的时代。1986年4月12日《民法通则》通过,至今刚好30年。当年制定《民法通则》有一个很重要的前提:领导特别强调,虽然不搞《民法典》,但是一定要把法人写进《民法通则》,因为国有企业改革中很重要的一条就是把国有企业改成法人。80年代初发生过一个“火炮案件”,美国一个小姑娘被广东一家国有企业生产的花炮弄瞎了眼睛,后向中华人民共和国提出索赔,法院传票送到了外交部,外交部认为国有企业出事不能找它,拒绝出庭。但美国司法独立,有缺席审判,最后中国的船只、飞机这些国有财产在美国都可以被扣留。有人提出可以反措施,扣美国的,但美国大多数财产都是私人的,最后我们只能通过律师协商解决。所以领导特别提出要引以为鉴,必须让国有企业成为独立法人,不能再做国家的包袱。

   《民法通则》通过30年来有三大功劳:第一大功劳就是第一次明确了司法一元主义。司法一元主义是相对于司法二元主义而提的,司法二元主义在西方国家是民法和商法的争议,即民商合一还是民商分离的问题,但我们国家是经济法和民法的争议。80年代初,民法和经济法有一个大论战:民法到底管哪个领域?尤其是82年通过的《经济合同法》更是助长了经济法和民法的二元主义,因为合同法被放在了经济法里。我们学校当时的一个教授说:“合同法是民法的心脏,民法的心脏都被人给挖走了,那么我们怎么讲这个民法?”民事司法的核心就是契约精神,体现了平等、自由、协商、民主、宽容、诚信,而现在这些都被经济法带走了。当时在制定《民法通则》的同时,广州正准备召开经济法大纲的立法会议,后来彭真同志制止并明确说司法的领域里只有一个民法,不能再有其他,因此后来的经济法大纲会议得以取消。在这个情况下明确的司法一元主义对中国来说很重要,它解决了经济法和民法的冲突。

   第二大功劳就是第一次非常明确地提出了现代民法的基本原则。过去的第一次、第二次民事立法,我们提的都是“个人利益服从国家利益和集体利益”这一类原则,而没有“按劳付酬”等等这样一些平等原则。过去说到计划经济、国有财产神圣不可侵犯,“按劳付酬”这个原则一直被疏忽。现在《民法通则》虽然也没有明确指出,却提到了“平等、自由、等价有偿、公平、诚实信用”这十四字方针,第一次确立了这样一个原则。

   第三大功劳就是确立了以民事权利为核心的思想。《民法通则》第五章就是民事权利,民事权利规定的对象也具体。德国一个民法学家说,《民法通则》里面体现了权利宣言,但终究只是一个宣言,只不过宣誓了“民事权利很重要”这个方向,要实现它还需要很多的努力。也有人认为是这是中国的人权宣言,体现了民事权利的重要地位。

  

《民法通则》有些规定过时了,严重打击法律尊严

   当然也有一些不足,比如现有法律规定:“企业法人对于法定代表人和其他工作人员的职务行为要承担责任。”这职务行为的概念并不是特别准确,定位也比较宽泛。另外《民法通则》里面还有一句话:“合法的借贷关系受法律保护。”这属于废话,合法自然受法律保护。可实际上当时这个条款的原话是:“合法的借贷关系受法律保护,禁止高利贷。”《民法通则》是在全体会议上通过的,通过时有代表问什么叫高利贷?人民银行说超出银行利率4倍就算。西北一些落后地区的代表完全同意这个说法,但浙闽一带的代表认为这个标准不合适,不符合改革开放。所以在当时争议较大的情况下就把“禁止高利贷”划掉了,却没有把前半句去掉。所以现在我们的法律里所规定的一些东西,在当时是不太合适的,也没有很仔细的去研究。

   后来《民法通则》在修改的时候也有问题。90年代的时候,国务院通过了一个土地可以出让的办法,过去规定的“土地不许买卖、出户、抵押”已经过时。当时七届人大的法律委员会讨论,国务院这个决定出来以后,首先要修改《宪法》。《土地管理法》也要改,因为土地管理部门得参照这个条文来改革。《民法通则》里面也有这一句话,但领导说:“《宪法》、《土地管理法》都改了,《民法通则》就不用改了。”所以最后《民法通则》没改成,这实际上严重打击了对法律的尊严和执法的严格性。

  

乔石时代制定十部商法,大大促进了民法的现代化

   从八届人大乔石同志任委员长到九届人大李鹏同志任委员长这十年期间,我们进行了很多商事方面的立法。八届人大很重视专门委员会的起草立法工作,乔石同志还主张专门委员会、财经委员会和其他委员会都可以自己来起草立法,所以当时的八届人大财经委员会制定了十部法律,包括《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《外资企业法》、《证券法》、《信托法》、《证券投资基金法》、《企业破产法》、《保险法》等等。

   首先从法律的角度看,很大程度上民法的现代化是靠商法的推动来完成的。原来民法的民事权利中财产权包括物权和债权,这是传统的民事立法里的两种最基本的财产权。我有一块土地和一只羊,可以自己使用,这是物权;我拿我的羊换别人的麦子,这就是债权。所以物权和债权体现了最简单的使用价值和交换价值。而商法把它进一步推动了:我把我的羊拿来投资,靠投资得到利益,这就是股权,开创了我们现在《公司法》里面的投资。到了现代,我这一只羊,不仅有使用价值、交换价值、投资价值,还可以再克隆,这时就产生了知识产权。民事财产权利从传统中的两种权利发展到今天的四种权利,这体现了时代的发展,商法和知识产权就是后两种利益的代表。

   再看一看商事法律行为。过去的交易市场都是货物的流通市场,到了德国民法典的时候,增加了有价证券的概念,有价证券就是股票和债券的交易市场。现在的证券交易市场中,任何财产权利都可以转为有价证券,我们的抵押权、收费权甚至未来的其他权利都可以证券化。权利证券化已经渗透到了每一个领域,从实体上的货物交易市场到这种证券交易市场,效率扩大了几百倍。所以从这个角度来看,我们的交易市场也从原来简单的交易市场发展到现在极度发达的交易市场,世界趋势就是这样。

   其次,1992年邓小平同志的南巡讲话实际上肯定了中国市场经济的发展,1993年我们宪法的修改就加入了社会主义市场经济,所以从这个角度看,市场经济的方向是肯定的,这也促进了市场经济法律的完善。

   最后一个原因非常重要:当时全国人大的财经委员会也得到授权来从事立法工作。每一届全国人大的领导都会对中国立法起很大作用,比如乔石同志做委员长时就决定自己立法,而吴邦国做委员长时就改变了这个方针:所有专家委员会的主要任务就是监督,去检查法律的执行,都不可以立法。当然这也与时代的不同有关,吴邦国做委员长时,立法已经基本完善,但立法思想的不同也确实起到了相当大的作用。

  

编撰民法典的条件早已具备,但争议导致停滞

   第三个时期是1998-2014年,这段时期内部决定了重新恢复民法典的起草工作。王汉斌是改革开放以来在全国人大主持立法工作的重要人物。彭真做委员长时他是秘书长,万里做委员长时他也是秘书长,到八届人大时他是副委员长,主管立法工作,所以说15年来都是由他来主持立法工作。1998年1月,王汉斌同志找我们几位民法学者开会说:“这届期满我就要退休了,退休前我最放心不下的就是民法典的起草工作。”当时彭真同志决定改《民法典》为《民法通则》,通俗来讲,就是改批发为零售,即由一部法典转变为单行立法。这在当时来说是完全正确的,但如今单行立法已经差不多了,现在很欠缺的就是要制定一部完整的民法典。所以他在内部成立了一个专家小组,指定了包括我在内的9个人负责民法典的起草工作,名称就叫“民事立法研究小组”。但这个研究小组从来没有正式对外公布,也没有说由谁负责。从这个角度看,应该说是一种很不正规的立法举动。小组成立以后,我们就制定好了步骤:先制定《合同法》,再制定《物权法》,然后制定《侵权责任法》,最后制定《涉外民事关系法律适用法》。

后来有人讲,2014年四中全会提出了要抓紧制定民法典,其实从这一段时期来看,《民法典》的制定一直在不断的进行。这段期间最大的成就,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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