赵秉志 袁彬:中国刑法立法改革的新思维——以《刑法修正案(九)》为中心

选择字号:   本文共阅读 670 次 更新时间:2016-04-11 10:35:55

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[22]刑法更多地强调对犯罪人的惩罚。不过,近年来,我国刑法立法理念有所变化。《修八》增设社区矫正制度和禁止令制度,在一定程度上表明我国刑法立法重视预防性措施的趋势。[23]这一趋势在《修九》中有了进一步的发展,如增设了从业禁止之预防性措施。对于《修九》第1条增设的从业禁止措施,有意见认为,从业禁止的不少内容已在相关的行政性规范中有所体现,刑法没有必要再作规定;也有意见认为,应将利用职业便利、禁止从事相关职业中的“职业”限定为具有较高行业标准和涉及公共利益的职业,防止禁止从业适用的泛化。[24]不过,笔者认为,“从业禁止”入刑有助于弥补我国传统刑事制裁体系之不足,因为我国1997年《刑法》只在剥夺政治权利的规定中对从业禁止有所涉及,并仅局限于禁止“担任国家机关职务”和禁止“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务”。这一规定所体现的从业禁止的范围十分狭窄,没有包括非国有单位所可能涉及的职业,而且禁止从业的条件十分严格,仅限于剥夺政治权利。从这个角度看,《修九》对“从业禁止”的适用条件作了统一而明确的规定,有助于弥补我国刑事制裁体系之不足,也表明我国刑法的立法理念正在更新。

   第二,法益保护前置。具体体现在两个方面:一是基于重大法益保护的需要提前。《修九》针对恐怖主义、极端主义行为增设了多个新罪,涉及的行为包括资助恐怖培训,招募、运送恐怖活动人员,准备实施恐怖活动等。这些行为都是恐怖活动的预备行为。此次修法将这些预备行为上升为实行行为,主要是考虑到恐怖主义、极端主义犯罪侵害的是社会公共安全等重大法益,需要刑法提前介入;二是基于法益保护的现实需要提前。与传统犯罪相比,网络犯罪的隐蔽性更强,影响也更大,这给犯罪证据的收集、案件的处理等带来了新的困难。《修九》基于网络犯罪治理的需要,将违法利用信息网络等传统犯罪的预备行为单独成罪,有助于解决网络犯罪的实践难题,也反映出我国刑法立法理念的创新。

   第三,重视维护社会核心价值观。我国刑法一贯重视生命、自由、财产、秩序等传统法益的保护。诚实信用等现代社会的基本价值观念,过去更多地依赖于道德规范和非刑事法律规范的调整。此次修法将惩治失信背信犯罪作为立法的重要内容,体现了对社会核心价值观的维护。具体而言:一是修改伪造、变造居民身份证的犯罪规定,增加了“买卖”身份证件的行为方式,且将证件的范围由“居民身份证”修改为“居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件”;二是增加使用伪造、变造的或者盗用他人的身份证件犯罪;三是增加规定考试作弊犯罪;四是增加规定虚假诉讼犯罪。

   (二)刑法的制度创新

   终身监禁制度的设置是《修九》中备受关注和较具争议的问题,赞成和反对的意见都很强烈。其中,反对理由包括终身监禁违背教育改造之刑罚目的,与联合国有关囚犯待遇国际公约的精神冲突;贪污受贿犯罪不属于最危险、最严重的犯罪,不宜规定终身监禁。[25]《修九》未采纳反对意见,是因为立法机关认为,对本应判处死刑的贪污受贿犯,对其判处死缓依法减为无期徒刑后,采取终身监禁的措施有利于体现罪刑相适应的刑法原则,也符合宽严相济的刑事政策。[26]笔者认为,终身监禁本身存在着不人道、不公平、剥夺罪犯改造机会和浪费司法资源等缺陷,但从切实推动我国死刑立法改革的角度看,在严格限制其适用条件的前提下,增设终身监禁刑有其积极意义。这些限制包括:(1)在功能上,终身监禁只能作为死刑的替代措施。(2)在对象上,终身监禁只适用于依照现行刑法应当判处死刑立即执行的犯罪分子。(3)在刑法地位上,终身监禁应被限定为一种过渡性的刑罚措施。

   从立法内容上看,《修九》虽然增设了终身监禁制度,但同时对该制度也作了严格限定。这具体体现在:(1)终身监禁只适用于犯贪污罪受贿罪的犯罪分子,对其他犯罪分子不能适用终身监禁。(2)终身监禁只适用于被判处死缓的贪污犯罪分子,体现出明显的死刑替代措施色彩。(3)终身监禁制度的适用具有一定的灵活性。《修九》第44条对终身监禁规定的适用时机条件是“死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后”.而根据《刑法》第50条之规定,判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果确有重大立功表现的,2年期满以后,减为25年有期徒刑。这意味着,即便贪污犯罪分子被判处死缓并决定终身监禁,这些犯罪人还可以在死缓执行期间通过重大立功表现绕开终身监禁的裁决。从此角度看,终身监禁的裁决并未完全堵住罪犯提前出狱的出路,体现了刑法的制度创新。

   (三)刑法的立法技术革新

   刑法条文是刑法规范的载体。刑法条文关系在形式上体现为不同条文之间的对应和转承关系,在实质上则反映了刑法规范之间的关系。在条文关系上,《修九》有两点值得我们特别关注,表明我国刑法正在积极探索以技术手段革新带动立法的创新:(1)首次在刑法典的条文上“开天窗”。《修九》第12条规定:“删去刑法第199条。”这意味着,修正后的《刑法》第199条成为空白条文。对于这一现象,刑法理论上习惯地称之为“开天窗”,对此,学者之间存在一定的争议。不过,在国外,“开天窗”的立法现象十分常见,如历经多次修改的《德国刑法典》共有约50个条文的内容被废除,《日本刑法典》也有约10个条文的内容被废除,二者对内容完全被废除的条文都采取了保留其条文号,在后加括号标注“废除”的做法,未影响刑法典的完整性,也未对司法适用造成障碍。[27]《修九》采取类似立法,既表明我国立法机关对于废止集资诈骗罪死刑的坚决态度,也是我国刑法立法技术的一次革新,值得肯定。(2)开始注重取消死刑罪名的技术革新。死刑罪名过多是我国死刑立法长期受到诟病的重要原因。为了减少取消死刑罪名,《修九》在取消9种犯罪死刑的同时有意识地进行了两项技术处理:一是取消了组织卖淫罪、强迫卖淫罪的死刑,但同时规定组织、强迫卖淫“并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚”。而我国对故意杀人罪、故意伤害罪等都规定有死刑,据此对于组织、强迫卖淫过程中采取暴力、胁迫手段构成相关犯罪的,仍有适用死刑的余地;二是取消了走私枪支、弹药罪和走私核材料罪的死刑,但保留《刑法》第125条对非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪和非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的死刑。对于走私武器、弹药、核材料行为造成严重后果的,如果按走私武器、弹药罪或者走私核材料罪无法体现罪刑相适应,也不排除适用《刑法》第125条规定的重刑甚至死刑的可能。《修九》的这一处理方法,表明我国死刑立法改革正由传统的单纯取消死刑罪名走向技术性取消死刑罪名,是一种技术革新。

  

   四、刑法立法的审慎性

   刑法立法的审慎是刑法理性的基本要求。“立法应立足于法律制定中的自然意义,而非单单关注立法的人为环境和其他以人的因素为核心的非理性的东西。”[28]《修九》经过了长期调研、广泛征求意见、严谨论证和深入讨论,立法过程严谨而审慎,立法内容亦力求理性和科学。

   (一)回应社会关切

   此次修法过程中的许多问题都备受关注,其中不少问题引发的争议还非常大,如腐败的治理问题、恐怖犯罪的治理、袭警罪的增设、嫖宿幼女罪的取消、扰乱法庭秩序罪的修改等。如何回应这些社会关切是刑法立法所必须解决的问题。总体上看,此次刑法修正采取了较为审慎的态度。其典型代表是:

   1.审慎处理暴力袭警行为的立法化问题。关于暴力袭警行为的处理,《修九》第21条的做法是在妨害公务罪中增加一款,规定:“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,依照第一款的规定从重处罚。”对于该款规定,在修法过程中主要有两种不同意见:一种意见主张设立单独的袭警罪,该意见得到了我国有关部门的强烈支持;另一种意见建议将袭警作为妨害公务罪的从重情形并加以严格限制。[29]立法机关经研究认为,在实践中,我国对袭警行为一直是按照《刑法》第277条妨害公务罪的规定处理的。针对当前社会矛盾多发,暴力袭警案件时有发生的实际情况,在妨害公务罪中将袭警行为明确列举出来,可以更好地起到震慑和预防犯罪的作用。[30]

   笔者认为,目前我国与袭警行为相关的罪名众多,立法具有如下特点:一是在行为方式上,相关罪名可以涵盖各种袭警行为方式,包括暴力、威胁、追逐、拦截、辱骂、恐吓和其他行为方式;二是在行为程度上,以暴力、威胁方式实施的袭警行为入罪没有程度的要求,但其他袭警行为入罪,则都要求达到一定的严重程度(如轻伤、情节恶劣、造成严重后果等);三是在刑事处罚上,对于一般的袭警行为(即妨害公务),最高可处3年有期徒刑;对于其他的袭警行为(包括寻衅滋事、故意伤害、故意杀人等),刑法处罚相对严厉,最高可判处死刑。在此背景下,我国没有再单独设立袭警罪之必要。《修九》只规定“对于暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,依照妨害公务罪从重处罚”,是审慎而适当的。

   2.审慎对待“毒驾”入刑问题。在此次修法中,立法机关曾拟将“毒驾”规定为危险驾驶罪。考虑到目前有关方面对“毒驾”人刑的认识尚不一致,对于“毒驾”入刑罪与非罪的界限、可执行性等问题尚需深入研究,且目前可依法采取注销机动车驾驶证、强制隔离戒毒等措施,对“毒驾”造成严重后果的还可以根据案件的具体情况追究其交通肇事、以危险方法危害公共安全的刑事责任,因此,立法机关未将“毒驾”列入《修九》。[31]笔者认为,这也反映了我国立法机关对“毒驾”入刑的审慎态度。

   3.审慎处理行贿罪的从严处罚问题。《修九》第45条对行贿犯罪增加了罚金刑的规定,同时进一步严格对行贿罪从宽处罚的条件,将“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”的规定,修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”在修法过程中,有意见认为,对行贿人从宽处罚规定的修改大大增加了对受贿罪等职务犯罪的侦办难度,甚至会促使行贿人与受贿人达成攻守同盟,不利于打击腐败犯罪。但也有意见认为,行贿与受贿行为应该同等处罚,对行贿罪加大追究法律责任,建议删除对行贿从宽处罚的规定,或者仅规定可以减轻处罚,但不能免除处罚。[32]《修九》最终采取的是对行贿罪予以适当从严处罚。笔者认为,立法机关的这一处理是审慎的:一方面,以前的刑法对行贿人从宽处罚的规定过于宽松,导致实践中很少有行贿人受到法律追究,削弱了刑法对行贿犯罪的制裁作用,影响了对受贿犯罪的治理;另一方面,行贿罪与受贿罪是对向性犯罪,两者共生共存。对行贿犯罪的处罚力度可以轻于受贿罪,但应该与受贿罪保持刑罚的适当均衡。

   (二)适度犯罪化

刑法立法的审慎性在犯罪化问题上要求国家保持刑法的法益保护机能与人权保障机能的合理平衡,既不能过度犯罪化,也不能过度非犯罪化,而应保持适度犯罪化的态势。总体上看,《修九》对犯罪化问题的态度是审慎的。除了对恐怖主义、极端主义犯罪保持高压态势并增设了不少新的犯罪外,《修九》对其他许多行为的入刑都较为谨慎。这主要体现在:(1)保持了适当的高入罪门槛。如《修九》第31条分两款增设了扰乱国家机关工作秩序犯罪和组织、资助他人非法聚集犯罪。在修法过程中,有意见认为,该条涉及民众申诉、批评建议权的行使,必须慎重,否则极易引发新的矛盾和问题,应当对入罪条件进行必要的限制。对于有正当理由、符合国家规定的申诉、上访行为不应按照犯罪处理。也有意见主张扩大其行为范围,将扰乱学校、医院等事业单位的工作秩序的行为纳入其中。[33]最终《修九》在提高这两种行为入罪门槛的基础上(分别要求“经行政处罚后仍不改正,造成严重后果”和“情节严重”),(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学》2015年第10期

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