冯克利:传统与权利——《独立宣言》再解读

选择字号:   本文共阅读 2142 次 更新时间:2016-04-10 10:45:23

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人性的荣誉和尊严,在普通法这一人类技艺最为辉煌的成就中,得到了最精巧、最成功的阐述。”[54]由这些言论可知,美国的建国者们像英国的法律人一样,将普通法视为自然法在人世间的落实。甚至美国独立之后制定的成文宪法,我们也可以作如是观:它“主要是很久以来实际有效的制度和原则的法典化,而不像法国和其他欧洲国家那样,是一些教条的和先验的东西。”[55]

  

   从这个角度来看待《独立宣言》,它的自然权利学说与对英王的诸条指控之间便构成了一种互补关系。《独立宣言》的签署人皆怀有对自然法的信仰,但如果仅仅宣示抽象的自然权利,这于他们是格格不入的。作为深受英国普通法传统熏陶的一群人,他们需要有权威的法律来为指控提供依据。因此,《独立宣言》中对英国国王的指控,并不是美洲殖民地人民的一般性意见,而是有英国的《大宪章》、《权利请愿书》和《权利法案》等一系列宪法性文件为他们提供法理上的支持。像殖民地的自治权这类核心问题,他们可以从一百多年来得到英王批准的各殖民地宪法性文件中找到依据。[56]对于英国在殖民地派驻常备军的做法,1628年的《权利请愿书》第六款和1689年的《权利法案》第六条皆能为他们提供控诉的理由。与此相似,各殖民地在起草自己的宪法时一样,这些宪法性文件仍然是他们最权威的依靠,而他们的宪法又为后来加入联邦的各州所效仿。[57]英国的殖民地政策所激起的日益强烈的反抗,并没有削弱美国人对英国普通法一般原则的信念。[58]

  

   关于美洲殖民地对英国法治传统的继受,这里不妨以“无代表不纳税”这句美国革命时期最著名的口号作为一个实例。它的自然法基础当然是涉及财产的“自然权利”,即财产转移须经所有人同意的原则。在英国的宪政史上,这种观点当然不是始自洛克,也不是始自美国的革命者,它是自《大宪章》以来逐渐形成的一条宪法原则。在由埃德华·库克推动的1628年《权利请愿书》中,我们可以看到这样的文字:

  

   谨奏于圣主国王陛下:昔国王爱德华一世临朝时,曾制订一项条例,通称为“课税需经同意令”(Statutum de Tallagionon Concedendo),明定凡贡税或补助金,未经本王国大主教、主教、伯爵、男爵、骑士、市民及平民中其他自由人之惠然同意,国王或其嗣君不得于本王国内征课之。

  

   这里对国王的征税权做了十分明确的限制,其中提到的爱德华一世在位于1272至1307年,他所颁布的那条命令,仅仅是再次确认了《大宪章》第十四条的规定。可见,“无代表不纳税”的主张乃是一中世纪的产物,与现代人的自然权利观念并无关联;美国人对英国税政的抗议,不过是用一句响亮的口号重申了一条古老的英国原则。以提出“无代表的征税就是暴政”而闻名的费城会议代表奥蒂斯,也曾深研英国普通法历史,所以在政府与个人财产的关系问题上,他同样不必仅仅依靠自然法去对抗英国。也正是由于这种来自英国的宪政遗产,后来很多美国人才敢于自豪地说,他们虽然立国只有二百多年,但他们的法治传统已有七百年的历史。或如吴经熊先生所说,在《独立宣言》之前,殖民地的人都是库克所阐述的普通法的传人,因为他们坚信自己所享有的自然权利和法律权利,从本质上说是指大英帝国全境人人享有的权利。[59]这不免让我们回想起埃德蒙·柏克为美洲殖民的著名辩护,他认为他们首先要捍卫的是“英国人的自由”,作为英国人的后裔,他们“不仅热爱自由,而且是根据英国人的观念和原则来热爱自由。和其他单纯的抽象物一样,抽象的自由在那里是找不到的”。[60]税政危机乃至独立战争的发生,仅仅是因为当美洲人喊出“无代表不纳税”的口号时,英国议会的很多议员迟迟没有意识到,从代表权上说议会只能代表英国本土的人民,他们却依然顽固地坚持帝国议会自居,认为其主权能够覆盖整个殖民地。面对美洲人发出的这种来自英国宪政传统的口号,他们其实已经失去了主张议会主权至上的合法性。执拗于主权意识而不知妥协所导致的政治失败,这大概是近代世界最著名的案例之一了。

  

   既然英国普通法有关侵害既有正当权利的国会法案属于违宪的原则[61]构成了美国人争取独立的法理基础之一,《独立宣言》将英国议会通过引起事端的《印花税法案》和《宣告法案》称为“暴政”,也就不可理解为泛泛而指的暴政,而是特指一种“违反英国宪法”的暴政。从这个角度来看美国的独立战争,我们既可以把它称为一场革命,也可以视为在普通法的传统内,以美洲殖民地人民的权利受到侵害为由,采用革命手段对英国议会制度进行的一次“宪法审查”。它的大规模武装对抗的形式容易为后人所铭记,它的内容与之相比不那么具有戏剧性,也更易于被人忘却。

  

   因此,我们虽然不能轻视自然法观念在其中发挥的作用,但正如有学者指出的,自然法本身的作用只能从其政治功能中寻找,而不能由它本身推衍出来。[62]如果它始终只作为一个哲学概念而存在,则我们无从判断它能发生什么具体影响。依此而论,若不参照英国的普通法传统,也就不能完整地理解美国人的权利观。美洲危机作为英国宪政史上的一次重大的权利救济危机,为自然法学说提供了一个难得的机会。在这场危机中,就像梅因在解释自然法与罗马法的关系所说,美国的建国者从这种学说中找到了有效的“补救”手段,而普通法体系则为他们——一群精于打官司的人——思考权利问题提供了一个成熟的制度框架。他们信任这个框架,是因为它无论在英国还是在北美殖民地已经有效运行了很久。它所包含的权利观也像欧陆法系一样具有源于自然法观念的成分,但它不同于后者的特点是,法律的主要功能不是为国民创设权利,而在于通过独立的司法救济过程,为他们在传统中形成的权利提供有效保障。在这种实践中,权利是一个政治哲学或法哲学概念,更是一个蕴含着丰富历史内容的概念。这便是本文“传统与权利”这个题目的用意所在。

  

   五、结语:权利重在救济

  

   杰斐逊对自然权利的信仰,使他写下了《独立宣言》中脍炙人口的名言,鼓舞着后人争取自由的事业。但正如后来的历史经验所示,在很多情况下,这种权利口号往往变成了欺世盗名的政治谎言。把《独立宣言》与十几年后法国的《人权和公民权利宣言》做一对照,或许可以更清楚地理解这

  

   一点。史家通常认为,这份几乎与《独立宣言》同样著名的现代政治文献,其基本理念深受美国革命的影响,而且大大强化了《独立宣言》中有关自然权利的主张。但论者多忽略了两者之间有一鲜明的差别:法国的《人权与公民权利宣言》凡十七条,恰好与《独立宣言》中罗列乔治国王罪行的条目相同,但是它完全不包含对既有权利受到践踏的申诉。法国的革命者虽然同样抱有对自然权利的信仰,但正像霍普金斯在《殖民地权利考察》中所说,依然生活在君主绝对专制下的法国人,“没有理由抱怨有些人享有自由而其他人的自由却被剥夺的状况。”[63]他们奋起反抗王权专制,不像美国人那样是因为既有权利在既有体制内已得不到救济,而是要全力争取一种有关人权的“应然状态”,从而也为借进步主义这种改头换面的自然法之名践踏生命开了方便之门。

  

   这里不得不强调权利宣示与权利救济之间的差别。单讲权利,它作为纯粹的哲学概念当然有其存在的正当性。但一说到权利救济,则若无司法过程,权利的概念便成无用之物。在这一点上它类似于罗马法的一个特点,即权利是因有救济之依靠而成立,而不是救济手段因权利而存在。[64]戴雪在《英宪精义》一书中,曾对英国完备的司法救济制度给予高度评价。它的一个基本原则是,只有当法律能够以一贯的方式进行司法适用时,才能说一种权利得到了保障。所以英国人将全副精力用于权利的救济方法。在英国的宪政体制发展过程中,见不到有正面的权利宣言或成文法的权利定义。像《权利请愿书》和《权利法案》,甚至像《大宪章》这些文献,它们在英国都是具有宪法性质的文件,但其主要意图不在宣示权利,而是规范君权。用我们今天的话说,它们都是“负面清单”:规定权力不能做什么,但并未规定人民可以做什么。其实,对于美国宪法中著名的第一修正案,也应当这样来理解:“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利”——这并不是有关公民权利的正面宣示,而是对政府权力的规制。可见现代自由并不是始自明确权利,而是来自于规范权力。至于那些权利的来源,按戴雪的解释,是数百年来“法院为私人力争权利而得到的结果”。欧洲大陆的宪法学家视为金科玉律的权利原则,在英国宪政中是通过一系列司法判决而确立,并且能够得到司法体制持之以恒的保障。[65]

  

   因此,我们固不能否认从自然法衍生出的权利观念在现代政治变革中发挥的重要作用,但是若无美国人对普通法传统的继受,从而为自然权利的观念提供了一种有高度实践能力的制度支撑,仅仅依靠对自然权利本身的信仰与追求,美国能否顺利成长为一个现代法治国家,是大可疑问的。《独立宣言》中基于自然权利提出的人民自决权,对此后的人类历史进程影响巨大,它既带来过新的暴政,也在世界各地引起过声势浩大的民族独立运动,但都与宪政转型相去甚远。以此观之,北美殖民地的人民能够立国成功,实乃自然法与普通法在《独立宣言》中的结合,或如有学者所说,“自然权利哲学与辉格宪政主义的综合”[66],在特定环境下结出的硕果。它也告诉我们,若想寻找培育现代自由制度成长的方式,《独立宣言》并不是其源头。这个源头所归属的传统,比它要古老得多。

  

   (2015年4月 初稿,10月10日修订稿)

  

   * 根据2015年7月28日在中国政法大学西方政治思想史高级研讨班上的讲稿改写。

   [①] Henry Sumner Maine, Ancient Law: Its connection with the Early History of Society and Its Relations to Modern Ideas. New York: Henry Holt and Company, 1906, p. 92, p. 165.

   [②] 同上,p. 91.

   [③] Aristotle, Politics (Loeb Classic). London: William Heinemann Ltd., 1932, pp. 173—175.阿奎那对亚里士多德这一观点有十分准确的理解:“一个人在民主体制中是公民,寡头体制下就未必是公民……仅仅居住在一地,并不能使人成为公民。”见Thomas Aquinas: Commentary on Aristotle’s Politics, trans. by R. J. Regan. Cambridge: Hackett Publishing Co., 2007, p. 179. 柏拉图的观点见Plato, Gorgias. London: Penguin, 2004, 482e—483c.

   [④] 参见Maine, Ancient Law, p. 53—55.

[⑤] Jus naturale est quod apud omnes homines eandem habet potentiam。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:川先生
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文章来源:《学术月刊》2016年第2期

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