刘云亮:权力清单制度与证券法修改

选择字号:   本文共阅读 206 次 更新时间:2016-04-05 10:42:27

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刘云亮  

   【摘要】权力清单,简政放权,负面清单,是当今我国行政体制改革的关键词。修改我国证券法,明确证监会权力清单内容,推行负面清单,增强证监会对证券市场监管职能,拓宽证券市场中介机构服务功能,则是此次修改证券法的主要内容。为了加大证监会执法力度,建议证券法增设“证券交易调查”专节,设置特别调查程序,适用于证券交易的专项监管和查处重大违法违规行为。修订证券法,将有关“其他”规定性条款项删除,取而代之“负面清单”规定。为了还原证券市场规律,激活经营主体,建议增加有关条款项,提升证券市场中介服务机构服务功能等等。

   【关键词】权力清单 证券法 证监会 负面清单 证券市场

  

   2005年我国证券法修订后,证券市场发展极其迅猛,但也产生了许多新问题,如证券发行交易机制创新、中小投资者权益保护、上市公司信息披露、控股股东股份解禁、证券市场监管创新等问题,引发人们再议证券法修改。2013年11月十八届三中全会公报指出,要进一步简政放权,最大限度减少中央政府对微观事务的管理。健全多层次资本市场体系,推进股票发行注册制改革,多渠道推动股权融资,发展并规范债券市场,提高直接融资比重。[1]国务院将简政放权作为当前重要的工作内容,2013年已经分批取消和下放了416项行政审批等事项,2014年再取消和下放行政审批事项200项以上,并严格限定行政审批事项,建立权力清单制度,清单之外的,一律不得实施审批。[2]简政放权,明晰权力,慎用审批,转变职能,将是我国行政体制改革的核心内容和主导方向。建立权力清单制度,目的在于明晰行政机构设置、职能定位、职责分工、运行机制,防治权力“越位”、“缺位”、“叠位”、“寻租”等问题。修改证券法,又成为当今重要的议题。《证券法》修改主要体现以公众投资者利益保护作为基本价值取向,以有效激发市场活力为核心,以行为统一监管为原则。[3]中国证监会多年来对证券市场监管负总责,当下关键内容是研究中国证监会权力下放及其权力清单内容等问题,重新研究规制我国证券市场监督管理机构职责,这已是我国证券法修改的根本内容。

   一、政府权力清单制度是修订证券法的基本思路

   权力清单制度是我国政府行政职能转变的一项基本要求,也是弱化行政审批权,进一步繁荣市场经济的要求。我国证券市场的发展已形成新格局,证券市场化,更进一步要求政府放权简政,减少行政审批权,弱化证监会审批权限,强化其对证券市场监管和服务职能。尽快修订证券法,引入证监会权力清单制度,适应我国证券市场新的发展需求。推行证监会权力清单制度,明确和规范中国证监会等部门的相关职权及其权限,使其推行简政放权。修订证券法,明确中国证监会权力划分责任,确定其在证券市场中的有形“座位”,规范其在证券市场中“有形之手”。通过证监会的权力清单制度,将其权力暴露在上市公司、各类证券投资者、证券交易所、证券中介服务机构等证券市场经营主体面前。各经营主体充分了解证监会职权范围,也清楚其市场经营行为风险,并依其风险控制系统,自主决定其证券投资行为可否,充分展示其“市场风险自负”经营能力。实施证监会权力清单,基本要求就是减少和简化证券市场监管机构的审批权,降低或取消市场准入门槛,放宽各经营主体的自由度,让证券市场更加市场化。不仅如此,还要通过权力清单制度,更加规范证监会的“有形之手”,还原证券市场自身运行规律,发挥证券市场自身功能等,这已成为我国此次修订《证券法》的指导思想。如此思想指导之下,有必要重新梳理修订《证券法》的思路:

   一是合署简政与放权并行。中国证监会是我国证券市场的监督管理机构,国务院推行权力清单制度,首当其冲就需要重新定位和规范中国证监会地位及其权限。此次提议修订证券法,首要任务是重新厘定我国证券监督管理机构职责。关于中国证监会的最新职权,2014年3月底得到重新确认,即据中国机构编制网公布权力清单,中国证监会共有行政审批事项63项,其中行政许可53项,非行政许可审批10项。[4]这项权力清单,已标明中国证监会新的职责、权限、审批及其监管权等相关事项,主要涉及了中国证监会在证券发行、交易及其证券市场监管等方面权限规制。我国现行证券发行、上市公司并购重组、股票交易、证券公司融资融券等许多业务活动,都受到中国证监会极其严格的行政控制等,在很大程度上制约了证券市场自由度。此次修订证券法,关键在于树立证券法的新理念和新思路。证监会要简政放权,删减大量的行政审批事项,降低证券市场准入门槛,激活市场主体,繁荣我国证券市场。这是此次修法的根本宗旨。既要修订证券法中有关证监会行政审批等职权方面与权力清单要求不相吻合的内容,还要重新设置证监会及其相应部门机构辖属等问题,引入大金融监管理念,重新规制设立中国证监会内设部门及其相关机构等行政体制重大问题。通过此次修法,要“最大限度减少证监会对我国证券市场微观事务的管理”,确立我国金融“大部制”监管理念,增强我国金融证券大市场的宏观调控能力。几年前我国专家学者曾经主张实施金融“大部制”,建议中央设立统一的国家金融监管局,要搞大金融监管机构,目的就是精简金融监管部门,强化国家金融市场监管机制。[5]

   二是强化监管和服务职能。我国证券市场的健康发展运行,要求证监会的职能重在监管,而不是行政审批。权力清单制度,核心要求在于弱化证监会的行政审批职能,淡化事前管理,强化事后监管和服务。修改证券法,重在彰显证监会对证券市场监管功能和突出监管者的中立性、公正性,明确证监会将重点监管上市公司股份发行、交易、信息披露等情形。此次修法,还要拓宽为证券市场提供中介服务的中介机构业务构活动经营范围,如证券发行中的保荐人、承销商、会计师、律师等相关中介服务活动,并将其纳入到证监会监管范畴。修法内容也要强化证监会对中小投资者权益保护的监管工作,不仅仅将该项工作纳入监管范畴,还要强化依法查处和惩治侵犯中小投资者合法权益的行为。修改证券法,既要扩充证监会监管证券市场的监管权,拓宽证监会监管途径、形式、手段、措施等,又要赋予证监会有权查处证券市场各种违法行为,最大限度使其享有稽查权,甚至享有充分的侦查权,这也是我国证券市场监管权的派生权之一。证监会不仅享有强大的监管权,还要享有与监管权相关联的衍生监管权,这是我国证券市场监管形势迫切所需,更是增强中国证监会查处和打击证券市场违法行为的力度所需。如何扩大和保障证监会享有更多的证券市场监管权,确保证监会充分行使证券市场的执法权,凸出证监会查处证券违法行为的地位和作用,是本次证券法修订内容的重中之重。

   三是负面清单制和扩大市场主体自由度。实施权力清单制度,还要有相关的配套制度,如负面清单措施,就是其中之一。现在有不少人主张“法不禁止皆自由”,并由此建议扩大负面清单模式的适用范围与领域,并认为在保障与张扬私人自治上,让它竭其所能,但又不能把它当成是解决私人自治问题的万灵丹。[6]规范证券监管机构权力,实施权力清单制度,还要辅之以责任制度及其实施的相关保障机制。如权力清单不仅要明确中国证监会行政审批权,还要明确其享有证券市场监管权,而且实行负面清单措施,赋予证券市场经营主体明确证监会权力清单之外,不得所为的负面清单。从另一层面赋予证券市场经营主体享有较大的经营自由度。修订证券法,推出证监会权力清单制度的负面清单,不仅可以激发证券市场经营主体活力,明晰与权力清单极其密切相关的证监会权力之外的负面清单内容,而且可以从负面清单角度来完善、规范和保障权力清单制度顺利实施,这已成为当今许多国家规制行政审批权和非限定情形的国际惯例。负面清单较早适用于国家的外资准入政策,现在常见于一个国家对外商投资行业领域的准入政策内容。其作法一般通过外商投资政策,规定外商投资禁入的行业领域项目“黑名单”,或明确规定这些“黑名单”不得主张适用与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施,或者在业绩、高管、产品进入等方面进行考量,往往列明某外国企业不得准入等规定限制或禁入措施。如此设定,目的是通过负面清单,排斥外资外企进入本国急需继续保护的市场。其最大化表明国家对外资准入的态度状态,只不过是负面意义限定的“准入门槛”制度。引入负面清单措施,是完成权力清单配套制度所需。修订证券法,不仅推行证监会权力清单制度,而且引入负面清单理念,规制限定证监会的权力,还原证券市场经营主体自主权。诸如实施我国证券市场“负面清单”制度,将经核准的中国证监会行政审批事项63项之外的事项情形,作为证券市场的“负面清单”范畴,规定中国证监会不得在“负面清单”之内增设许可事项,其他证券市场主体如证券交易所、证券公司、上市公司等,可以依“负面清单”自主行事,扩大证券市场自由度。

   四是增强中介机构服务职能和拓宽中介服务活动范围。此前,我国证券市场中的证券交易所、证券登记公司、证券业协会等,并下管证券公司、上市公司等主体,很大程度上都是证监会的“下属单位”,多数情况下受证监会直接管理,很难有市场经营自主权,已形成证监会下辖的直属成员,诸如人员要职任命、业务,甚至章程规则等都直接由证监会审定核准,“下属单位”的独立法律人格很难彰显。这使我国证券交易所、证券登记公司、证券业协会等机构的服务职能未能真正发挥出来。不仅如此,还会产生恶性循环,使其常常变相表现出第二政府兼管证券公司、上市公司的审批业务,使证券交易所、证券登记公司、证券业协会的市场定位畸形。如此可见,作为证券公司、上市公司及企图上市的公司,在我国证券市场中几乎处于“夹芯饼”状态,难以自主融资经营,证券市场功能活力无法正常发挥。此次修法,尤其必要重新理顺诸位主体上述错位情形,重新厘清证监会、证券交易所、证券登记公司、证券业协会之间的关系。不仅要重新定位证监会法律地位,明晰其权力清单和负面清单内容,而且还要重新归正证券交易所、证券登记公司的独立法律人格等证券市场服务功能的定位,增强其独立性和服务性。发挥证券市场中介机构服务功能,扩充证券公司经营自主性,激活和满足上市公司或公司上市融资需求,做活证券市场。

   证券法的修改,并不是简单修改个别条款问题,需要有新理念。实施权力清单,简政放权,强化监管,激活主体,活跃市场,应该成为此次修改证券法的新理念。从证监会放权,实施权力清单和负面清单,到重新归正证券交易所、证券登记公司、证券业协会等证券市场中介服务机构定位定性,直至还原证券公司证券市场经营的自主权,推行公司上市注册制,降低证券市场上市准入门槛,激发各类市场主体活力,繁荣证券市场。如此之下,重新检视我国现行证券法,则发现现行证券法条款有诸多欠妥之处,这也正是亟需修改的内容之一。

  

   二、现行证券法与权力清单制度不相协调的条款情形

   遵循上述修订证券法的新理念,对我国现行证券法条款项进行重新巡视,探寻和列举与上述新理念相悖逆的证券法现行条款情形,并尝试检视、反思和论证修订这些条款内容的必要性和可行性。2014年3月公布中国证监会权力清单后,证券法的许多条款项,与此权力清单制度要求不相符的情形,亟待修订证券法,重新规范之。主要情形有如下状况:

一是不符合中国证监会权力清单所列的行政审批事项要求的条款情形。证监会行政审批事项明确后,与此不一致的证券法条款情形有待修改。诸如证券法第10条第一款规定公开发行证券,“依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准”,此项核准权在权力清单中的第44028项“公司公开发行股票核准”有规定,但此款中的“或者国务院授权的部门”与权力清单要求不符,有必要将公开发行证券的核准权,统一收归于证监会。第22条有关证监会设立发行审核委员会,审核股票发行事项的“审核制”规定,与十八大三中全会决议所倡导的市场准入“注册制”不相符。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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