方流芳:揭开《哈佛法律评论》的面纱

——关于法学教育和法学论文规范的个案考察
选择字号:   本文共阅读 561 次 更新时间:2016-04-01 23:34:13

进入专题: 法学教育   论文规范    

方流芳  

壹 美国风格的法律评论

   1887年,哈佛法学院一位名叫J.McKelvey的3年级学生发起了《哈佛法律评论》(以下簿称:《评论》)——美国第一家由学生编辑和管理的法学刊物。《评论》创刊号的编辑前言声称:“本刊由哈佛法学院学生在学年内按月出版,其宗旨是推进法律教育,并希望对法律职业有所裨益。”110年过去了,编辑前言只是变动了几个字:“本刊由哈佛法学院学生每年出版8期。

   到1995年,美国已经有800家左右学生编辑的法律评论,每年发表论文总数为5000篇左右;在参加美国法学院联合会(AALS)的153所法学院中,每所法学院至少有一家法律评论。哈佛法学院目前有9种学生编辑的期刊。如今,“法律评论”或者“评论”已经成为学生编辑的法律刊物的代名词。区别于法律评论的另一类刊物是“专家法律刊物”——教授、法官、律师主办的专科性刊物,如:芝加哥大学法学院主办的《法学研究杂志》(The Journal of Legal Studies)、美国法学院联合会主办的《法学教育杂志》(The Journal of Legal Education),这一类刊物共计187家。

   然而,代表美国法学最高研究水平的,恰恰不是“专家法律刊物”,而是学生编辑的法律评论。在1991年,只有一家“专家法律刊物”——《法学研究杂志》——列入引用最多的20家美国法学杂志中,其余都是学生编辑的法律评论。

   一百多年来,无论是兰代尔、安曼斯、庞德这样一批代表哈佛法学院声誉的教授,还是霍尔姆斯、沃伦、波斯纳这样名声显赫的法官,他们发表论文,无一例外要受法学院2年级和3年级学生编辑摆布,他们是否曾经被退稿无从一一查考,但,可以断定:他们都按照学生编辑的要求修改过文稿。哈佛法学院的兰代尔图书馆至今还保留着1942年10月15日庞德带着几分愠怒给《评论》主席的信:“为了将文章限制在你要求的篇幅之内,我已经按照建议进行了删除;对于你提出的改变文章风格的要求,我部分采纳,部分抗议。但是,我按照原稿,恢复了被你们修改的某些句子,我必须坚持:应按我最后改定的文本付印。”

   《评论》编辑对美国法学的影响,远远不止是他们对作者来稿的生杀予夺大权。几十年来,他们制定的“蓝皮书”——法律文献引用规则——一直是统治美国法律界的基本学术规范,无论教授、法官、律师,只要想发表论文,就不能不遵守学生制定的这部文献引用法典。

   美国法官常常引用法律评论文章论证判决的正当性。1986年的一份研究报告指出:在1981到1983年,联邦最高法院作出了551个判决,引用法律评论文章多达760次;平均每100个判决引用评论论文138次。1990年的一份研究报告指出:联邦最高法院引用的论文,25%来自5个所谓“精英评论”。除了论文质量之外,“精英评论”论文引用频率较高的一个原因是:联邦最高法院法官的助手大多具有担任法律评论编辑的经历。1991年的一份研究报告指出:联邦巡回法院引用法律评论论文大大少于联邦最高法院,11个联邦巡回法院的1200份判决仅仅引用法律评论论文221次,平均每100个判决引用评论论文18次。但是,所有研究评论引用率的报告一致表明。“精英评论”论文的被引用率大大超过一般评论。

   对于绝大多数美国法学教授来说,法律评论是他们发表论文的唯一园地,取褥终身教授资格通常取决于发表论文的质量和数量。尽管这不是明文规定,也有个别教授在获得终身资格之前没有发表过任何论文,但,法学院的终身教授委员会通常将论文作为重要考虑因素。因此,学生编辑在一定程度左右教授晋升。

   法律评论在美国法律界引起的争辩不亚于堕胎、种族平等、惩罚性民事损害赔偿等热门话题。一边是激烈的批判:从学生编辑法律评论的传统制度、稿件选用程序,到法律评论的文体、文风,无不受到尖锐抨击。这些批判文章充满嬉笑怒骂,落笔淋漓酣畅,与一本正经的法律评论文体成为鲜明对比。另一边是辩护和反批评:法律评论代表了敢于开拓和创新的美国文化,其对法律教育、法律职业功不可没。自从Rodell教授在1936年首次发表批判法律评论的文章以来,法律评论一直在非议中发展。如今,法律评论人数比Rodell时代增加了5倍。批评法律评论的专家承认一个事实:作为一种文化遗产,法律评论已经深入美国法律制度,法律评论的缺陷是美国法律制度本身的缺陷,因此,只要整个法律制度没有实质变化,改革法律评论几乎是没有希望的。

   1991年,斯坦福大学的4名学生就法律界如何评价法律评论进行书面问卷调查。“本次调查的一个有趣发现是:尽管对法律评论的批评不断,接受本次调查的人认为:法律评论在多方面建树卓著。在律师、法官和法学教授中,主张维持现有体制(学生编辑、学生定稿)的意见占压倒优势。大多数担任过评论编辑的人,从两方面高度评价他们的这一经历,一是提高了技能,二是增强了就业的资力。雇主录用雇员的时候,相当重视担任过评论编辑的求职人,雇主不只是看重评论编辑表彰的精英身份,更看重它蕴涵的教育价值。”

   在纪念《评论》诞生100周年的一篇回顾报告中,曾担任哈佛法学院院长的Griswold教授写道:“对于让学生主持、编辑这样一份重要的美国法学杂志,有人至今感到担心。这确实是不同寻常。但是,它就是这么开始的,它的茁壮成长来自它自身的力量,它对我们的法律和法学教育的贡献大大超过了发起人最初的期待和希望……既然东西还没有损坏,何必操心如何修理?”

   学生发起、管理和编辑号称世界一流的法律刊物,学生修改和决定是否刊登教授、专家的论文,这不仅使外国人感到困惑,连美国其他专业的教授也感到不可思议。法律评论如何成为一种制度化事实?学生如何编辑和定稿?学生参与法律评论的动因是什么?法律评论对美国法律教育产生哪些影响?1996年访问哈佛法学院期间,我和教授、学生、律师讨论了这些问题,阅读了40多篇关于法律评论的报告。本文目的是向读者提供一个包含真实信息的、能够从一个侧面折射中美两国法律教育和法律文化差异的报告,让读者通过比较,发现和思考一些问题。

  

贰 作为制度化事实存在的《评论》

   (一)《评论》的组织和管理

   在初创时期,《评论》的组织形式是“哈佛法学评论基金”,该基金是为了在麻州剑桥出版法学杂志而成立的一个合伙。1902年,基金改组为一个非营利性法人社团——哈佛法学评论社团(以下简称:社团),该组织形式一直延续至今。社团成员分为有表决权成员和无表决权成员,全部现任编辑为有表决权的成员,非编辑的托管委员会成员和已经离任的编辑为无表决权成员。社团决策机构是托管委员会。

   托管委员会与社团之间是信托关系,社团是受益人,托管委员会是受托人。托管委员会成员由《评论》主席、《评论》司库、现任哈佛法学院院长、2名教授和社团司库组成。社团司库由托管委员会选举产生,社团司库根据托管委员会授权对社团的全部财产拥有法律上的占有权,并得以社团名义受赠、获益、投资、抵押、处分财产。200美元以上的开支必须由社团司库批准。此外,社团设有监事会,《评论》前任主席和某些无表决权成员担任监事,修改社团章程和选举托管成员的有效性在一定程度上取决于监事会的批准。

   (二)《评论》编辑的选拔

   早期,《评论》并无严格的编辑选拔程序。1887年的首卷《评论》编辑是15名3年级学生,多半是追随发起人的志愿者。1920年,《评论》确定了按照学习成绩排名先后,择优录取的规则,这一规则推行了近半个世纪。1969年,《评论》开始用成绩排名和写作竞赛综合计分方式选拔编辑:成绩排名占70%,写作竞赛得分占30%。如今,全部编辑人数84名,二年级、三年级学生各占一半,因此,每年要通过竞赛更换42名编辑(美国法学院的J.D.学位学制三年)。

   每年5月或6月开展的写作竞赛是一次无人监考的、为时8天的课外书面考试,出题、评分、录取全部由学生编辑负责。凡是一年级学生都有资格应试。1996年6月,共有212名一年级学生应试(全部95级本科生是550人),42人最后当选为编辑。

   竞赛内容分为两部分:案例评论和文章修改。案例评论通常是选自前一年或者当年联邦最高法院判决,要求应试者将500页左右的参考资料整理成不超过20页的案例摘要、分析和评论。一个案例评论通常有一半是注释,一半是正文。案例评论的难点是写出摘要,应试者不仅要从500页左右的案情报告中筛选出关联内容,而且要将关联内容浓缩成短短几页摘要,这只有在仔细阅读,全面思考,对法律争点、事实问题胸有成竹之后,才能开始动笔。

   文章改错要容易一些,主要是纠正语法、文体错误,删改冗长、累赘的文句、段落。案例评论占写作竞赛总成绩的70%,文章改错占30%。应试者可以在家里完成竞赛,但是,只能使用编辑委员会发给的材料,不允许利用图书馆或者电脑连网系统查询。为了保证竞赛的公正性,编辑委员会主要采取以下措施:其一,在竞赛前半年,编辑委员会指定两名学生编辑负责选择案例、准备参考资料。在案例和参考资料交给应试者之前,只有这两名学生编辑知道考试内容;其二,案例只能选自前一年或者当年联邦最高法院的判例,因此,在竞赛期间还不存在可供参考的学术评论;

   其三,考卷上只记载号码,在交卷之后、试卷到达阅卷人之前,由学生缩辑先后聘请教师将所有的考卷先后两次重新编号,因此,即使应试者和阅卷人串通,事先让阅卷人知道试卷号码也无济于事。在哈佛法学院,抄袭和考试作弊是最严霞的违反校规的行为,一旦发现,或者开除或者终生记入档案,从而对今后一生的事业产生严重不利。因此,学生一般都非常谨慎,很少有人铤而走险。

   在20世纪50年代之前,《评论》是男性WASP(白种盎格鲁撒克逊清教徒后裔)的封闭俱乐部,总共只有3名黑人学生担任过编辑;到1955年,才有《评论》的第一位女编辑。60年代兴起的民权运动唤醒了少数民族和妇女的权利观念,人们争辩说:种族或性别平等不止意味着同一条件之下的机会均等,而且,应当努力消除种族或性别歧视的后果,因此,那些因为种族、性别歧视而处于不利地位的人士应该在升学、就业方面得到优待。

   如今,在升学、就业方面优先录用少数民族或者妇女的措施被称为“优抚”(affirmative action)——一个旨在淡化敏感问题而选择的、字面意义完全脱离内在含义的新名词。作为对美国民权运动的回应,《评论》也经1982年采用“优抚”政策:评论主席和另外两名编辑组成一个3人委员会行使录用8名编辑的自出裁量权。要求获得“优抚”待遇的申请人,不必委托法学院向3人委员会披露成绩单。波斯纳法官对“代执”政策持批评意见。他在一篇书面发言中谈到:优抚政策不仅动摇了《评论》编辑拥有就业优势的合理性,而且是造成评论危机的表面上的、但并非无关紧要的原因。作者在考察中注意到:尽管《评论》对“优抚”对象严格保密,除3人委员会之外,《评论》内部没有其他人知道享受了“优抚”待遇,但是,进入编辑部的少数民族学生仍然会感受到一种压力,他们每一个人都有享受“优抚”的嫌疑。

在1996学年提任编辑的42名95级学生中,少数民族学生15人、女生14人,其构成与1650名在校J.D.学生的种族、性别比例大体一致。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 法学教育   论文规范    

本文责编:lihongji
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益综合 > 学术规范
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/98383.html
文章来源:《比较法研究》1997年第2期

2 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。

学友讨论

Powered by aisixiang.com Copyright © 2017 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网