方流芳:《哈佛法律评论》——关于法学教育和法学论文规范的个案考察

选择字号:   本文共阅读 566 次 更新时间:2016-03-30 11:30:43

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方流芳  

   设定终身教授,本来是为了保障学术自出——一如果教授常怀失业之忧,他就不得不顾忌自己的言论是否会冒犯雇主:一旦言论受禁锢,大学教育就会变成落后的、封闭的、失去任何活力的教育。可是,当教授在法律评论上发表论文的质量和数量,成为获得终身教授资格的一个约定俗成的条件之后,终身教授制度就偏离了它的宗旨……论文泛滥和教职贬值成为困扰教育的另一个问题。“为了找到一个真正的学者,带进了一打半滥竽充数的仿冒货;为了找到一颗钻石,带进了一堆莱因石,”一些文章认为,法律评论是造成或者加剧弊端的原因:其一,学生通过取舍论文而获得了选择终身教授的权力,然而,学生并不具备择优选择所必须的专业知识和经验;其二,学生编辑难以抗拒本院教授要求发表论文的压力,学生行使取舍权,不可避免地导致“开后门”。

   另一些文章则认为,法律评论对评聘终身教授具有举足轻重的影响,这也许是伴随法律评论产生的毁坏的现象,但是,应当对错误负责的不是法律评论,而是法律职业机构,后者把一种与法律评论宗旨无关的职能,赋予了法律评论。因此,与其指责学生编辑,不如指责论文敲定终身教授的陋习。

   (三)《评论》与法律教育、就业优势

   哈佛法学院的David Wilkins教授在1979—80年间担任《评论》编辑。当他回忆这一段经历的时候,他说:“提任编辑是一段有益的经历。每天阅读大量资料,不断接触前沿学派和思潮。近10多年来,经济分析法学、批判法学等非主流思潮都是最先在学生主持的法律评论上找到一席之地。这也许能够说明,学生编辑对法律的态度并不是那么保守,正是这种态度促进了法律的发展。”

   在1996年,2年级学生编辑每月至少要工作20天,3年级学生每月至少工作15天。如果学生编辑仅仅是进行初审,他每一个月大约要阅读20篇稿件。我问97届学生编辑DANISE DOSSEN,“编辑工作是否会影响学习成绩?”她的回答是:“在我担任学生编辑之后,学习成绩比以前有所上升。因为,这是一种挑战,我想证明自己能够承受这样的挑战。”

   除了案例教学之外,评论也许是最能反映美国法律教育特性的一件事。即使对评论持激烈批评的法律界人士,也并不否定评论对法学教育具有重要价值。评论是优秀学生的一个强化训练营。在编辑过程中,学生不断审视关于某一个主题的学术积累和作者多年研究的成果,查阅相关资料、评价、建议、核实引文,从而进入和作者进行思想对话的意境,这种意境不是在课堂上和课外阅读中经常可以达到的。

   在选稿过程中,学生面对众多稿件,不断作出取舍决定,这无疑提高了他们的学术品味,发展了欣赏学术精品和识别赝品的能力。熟悉和应用文献引用规则是学生就业之后受益无穷的一种写作训练,因为,编辑规则在一定程度上限定了法官、律师或教授的文体,脱离编辑规则自由发挥的余地不是没有,但,受到相当的限制。批评法律评论的作者也认为,遵守一种即便是专断的写作规范,对于学生的训练也是必要的,只是学生和专家应当适用不同的写作规范,后者应有较多的自由发挥余地。

   虽然,美国法学院教授和学生之间有较多的课外交流,但是,这种交流远远不能满足学生的需要。法律评论促成能力相当的学生互相交流,开辟了优秀学生的强化训练营地。哈佛法学院教授通常安排每周两个半天的办公时间,和学生的课外交流通常安排在办公时间,每次约会的时间一般不超过30分钟。除此之外,任课教授通常要请选课学生吃中午饭,每次有5—6名学生和教授共进午餐——这是师徒相传式中世纪法律教育的一个遗迹。

   但是,学生和教授之间的交流毕竟是有限的。首先是时间限制,学生在学习过程中随时会产生需要解答的疑问,教授不可能随时回答100多个学生的问题;其次是地位限制,学生和教授之间的交流毕竟不是一种平等的交流,学生提心提出贻笑大方的问题,担心占用教授太多的时间,因此,师生之间形成疑无不问、知无不言的交流并不容易。相反,学生编辑在审稿、校核、撰写评注、陈述意见过程中相互问答、争辩、交流资料是没有时间和身份限制的,因为,这不仅是同事之间的交流,而且是辈分相同的同事为完成同一工作成果而进行的交流。与我面谈的学生编辑普遍认为:他们通过编辑工作受到的训练决不亚于师生传授的训练。

   法律评论编辑的选拔在法学院学生之间形成了巨大的竞争压力。美国大学基本的竞争规则是:最高的分数,最好的工作。法律评论根据分数和写作水平选拔编辑,认而推出了它自己的产品和商标——评论编辑成为法学院院士学生的同义词。在学习之外,承担繁重的编辑工作,又证明了一个人非同寻常的智力和体能。因此,编辑经历意味着就业优势。

   虽然没有任何报酬,《评论》编辑是一个令人羡慕甚至令人嫉妒的职位。一个刚刚担任编辑的学生告诉我,他第一个月就为《哈佛法学评论》工作了22天。参加了六篇文章的编辑。他认为:无论如何,也不会过高评价担任编辑的意义。首先,在他看来,《评论》是全世界最好的法学杂志,这是历届学生一百多年努力的结果,这一传统值得延续;第二,学生编辑在完成学业的同时,还能胜任繁重的编辑工作,这本身就证明了一个学生的意志、毅力和奉献精神;

   第三,学生编辑在美国法律职业界有相当好的声誉。在其他条件相同的情况下,担任学生编辑的人在择业竞争中必定领先。对于象联邦最高法院法官助理和法学教授这样受人尊敬的职务来说,担任学生编辑是一个不成文的要求。一旦哈佛法律评论公布了新当选的编辑名单之后,这些编辑总是会收到许多律师事务所约请面谈的来信。最后,编辑部本身是一个优秀学生的俱乐部,经常不断的学术交流往往比课堂教育和自己看书收益更大。

   斯坦福大学学生的调查报告显示,法律界普遍认为:参与法律评论(担任编辑,发表论文)的经历是决定录用雇员的一个重要因素。在教授看来,参与法律评论的经历的价值要超过担任法官和律师的经历;法官认为,参与法律评论的经历是录用法官助理时考虑的一个重要因素;具有参与法律评论经历的求职人在律师事务所同样受到重视。

   批评者认为:评论虽然有利于学生的强化训练,但,只有少数学生能够得到这种机会。法学院通过资助法律评论,使少数学生受到强化训练,多数学生训练不足,实际上是以牺牲多数学生利益为代价,扶植少数精英学生。法律评论制度使学生编辑获得其他学生无从获得的优势,因而,这对其他学生是不公平的。甚至那些肯定法律评论的人士,也对评论编辑的精英色彩表示了委婉的批评,Noonan法官说:“托克维尔称法律职业者为一种没有勋章的美国贵族——他们具有统一的教育背景、相似的职业品味、使用同样的分析方法、遵从共同的权威。然而,假如托克维尔当时知道法律评论的话,他一定会把法律评论编辑列入贵族——一个通过共同教育经历,而不是通过继受勋章而组成的互济会。”

   学生编辑的就业优势同样受到指责。批评者认为,学生编辑得到了过早的奖励——古希腊奖励体育竞赛的冠军不是因为他们已有的战功,而是因为他们证明自己具有非同寻常的体能,能够代表一个民族参加未来的战争——同样,从法学院二年级学生挑选评论编辑,不是表彰他们已有的成就,而是表彰他们具有取得成就的潜力。

   (四)众矢之的——“蓝皮书”

   《评论》的一个重要产品是《文献引用统一体系》。早在20年代,《评论》就制作了每一个新成员的必读课本——《编辑指南》。1925年,哈佛、哥伦比亚、宾西法尼亚、耶鲁四所法学院的评论主席集会,决定共同出版“蓝皮书”,分享销售收入。从1926年到1996年,“蓝皮书”共修订了16版。

   美国法学文体受到许多抨击,而“蓝皮书”常常被指责为僵化文体的始作俑者。Rpdell教授认为,“所有的法律文章都有两个通病:一是文体,二是内容。”“文句冗长,结构笨拙,语气吞吞吐吐,好象在为自己斗胆发表意见而表示歉意。”“除了造成思维混乱、文风僵化和品味低下之外,自命不凡的脚注没有带来任何东西。”波斯纳法官是“蓝皮书”的主要批评者之一。在“再见吧,蓝皮书”这篇文章中,他说:“人类学家使用‘细胞增生’这个术语形容毫无价值的社会活动的膨胀,如果说。埃及金字塔是坟墓的增生,那么,以哈佛为首的几个法律评论杂志所炮制的、到1986年已经是第14版的、255页的‘文献引用统一体系’——一本关于法律文献引用范式的手册,就是法律的增生。多数由学生编辑法律评论、法院、律师事务所和法律出版公司都奴隶般地顺从这本‘蓝皮书’所颁布的复杂的、令人困惑的法令。”

   但是,波斯纳并不反对文献引用范式,他甚至推荐企图取代“蓝皮书”的另一本引证范式——1986年出版的“芝加哥大学法律文献引用手册”(The University of ChicagoManual of Legal Citation)。波斯纳认为,“蓝皮书”的主要毛病是苛求不必要的注释和不必要的统一。该书编撰者的抱负是制定一部法律文献目录公约和引注操作手册,因此,“蓝皮书”本身冗长臃肿,学习和适用“蓝皮书”规则耗费了作者大量的时间。他主张简明、灵活,将引证范式的功效限定在四个方面:其一,节约作者和编辑反复思考引注格式的时间;其二,缩短文章篇幅和读者的时间;其三,通过注解向读者提供信息——读者可以选择是接受引文、还是检索原文,如果读者决定检索原文的话,那么,帮助读者在图书馆里发现文献;其四,避免文章脱离主线,枝杈蔓延。

   最高法院的前任法官Goldberg说:“注解造成的问题,大大超过于它解决的问题。”Conard教授指出:“蓝皮书”总是试图用Anglo—American引注格式转换外国的案例引注。除了制造累赘与错误之外,“蓝皮书”转规则妨碍美国作者引用相关的外国案例,而外因作者为了在美国发表论文,又不得不放弃他们熟悉的方法,勉为其难地运用一种陌生的规则。

   然而,Austin教授则认为,运用脚注可以区分自己和他人的成果,批评脚注实际上是全盘否定评论所代表的一种法律文化。“作为一种创造精神的显示,脚注区分对法学具有重大贡献。从脚注的质量,可以看出作者个人的品味和论文主题的广度。因为存在违反规则的恶劣行径,所以,要用脚注与之对抗。我们凭借脚注告别了一个信口开河的时代。”

  

五 关于法律评论的几点感想

   (一)法律评论推动了学生的竞争、保持了法学的连续性

   在美国特有的法律制度中,法律评论演变为一个精心制作的文化传递工具。一方面,法律部落年轻成员通过沿袭一定的规则而服从了学本道统的权威;另一方面,他们的青春期逆反心态又得到相当满足,他们能够有机会依据学术道统攻击、贬低和更正前辈的作品。法律部落年轻成员和前辈之间本来不可避免的冲突找到了宣泄场所。在这一过程中,法律部落平缓度过了危机、产生了新的部落头领。

当然,这种文化传递是通过激烈竞争完成的。一位美国作家这样表达一种教育平等的理想:“在真正平等的社会里,每个人都应能成为《哈佛法律评论》编辑。”但是,我认为,真正的教育平等恰恰是让人们有平等竞争的机会来证明自己的敬业态度、开创性、合作精神和胜任繁重工作的能力,少数人成为《评论》编辑是竞争的合理结果。如果一个学生认为自己具有非同一般的才能,而且希望证明这一点,那么,从来不拒绝向这个学生提供机会的学校就是最好的学校。哈佛法学院的优秀学生通过独立创办《评论》证明了自己的能力,他们用自己的勤奋工作赢得了信任,这种信任不仅使他们在毕业后能够畅通无阻地进入美国最体面的法律职业机构,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:雅礼读书

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