张龑:多元一统的政治宪法结构——政治宪法学理论基础的反思与重建

选择字号:   本文共阅读 761 次 更新时间:2016-03-22 10:36:09

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张龑  
议会成为利益集团博弈的舞台,蜕化为市民社会在政治上的交易平台。另一方面,市民社会从一开始就是对民族国家的反动,它没有边界,总是要穿越民族国家的边界,往往会消耗和牺牲民族国家的整体利益和内部利益平衡。在这个意义上,相对于市民社会的理性化,政府或政党作为人民的代表是伦理性的。

   2)中立性。市民社会不同于政府之处在于,政府无论如何表达的都是一个纵向的官僚等级体系,而市民社会则是平等的公民之间的横向联合。当不同的公民之间发生纠纷,所需要的不是行政管理机构,而是中立的第三方裁判机构,正是市民社会孕育了司法的中立性品质,这一点不同于之前康德所说的国家权力中的司法权,二者的差别可以表达为私人自治的司法权和公共自治的司法权。

   3)公共性。历史上看,市民社会产生于私人领域对国家权力干预的对抗。在此过程中,从私人领域中逐步分化出一个有着公共性的空间,它居于私人领域和国家权力之间,“一方面划定了一片私人领域不受公共权力的管辖,另一方面在生活过程中又跨越了家庭生活的局限,关注公共事务。”[26] 普通民众可以无需进入政府内部就可借助公共领域发出自己的声音,从而与政府产生互动。这种互动具有两种功能:批判性和建构性。批判性既包括对公权力恣意的批判,也包括对自身私利意识的批判。在哈贝马斯看来,市民社会的交往过程营造出一个平等交流意见的空间,公民不必受制于公权力,直接根据公共精神来衡量公权力的行使。由此,公共领域促成了对公民自身私利与公共精神之关联的反思,而政府机构的权力也受到监督和限制,议会等立法机关通过吸收公共空间的共识来评估立法效果、反思执政策略。建构性不仅包括对国家公共生活的建构也包括对公民自身公共品格的建构。借助于公共空间,公民彼此平等交往并以公共舆论的方式参与到政府的治理活动当中。公共舆论包含了社会生活中不同团体的利益和诉求,政府将之作为决策的参考内容,有鉴别地吸收那些对于治理有益的部分。可是,必须看到的是,从市民社会中派生出来的公共领域这一“私人意见的公共代表”又有其局限性,它所形成的公共舆论虽然具有批判和建构功能,但受制于公共舆论自身的不确定性,常常会滑向解构国家的方向。如黑格尔所言,“公共舆论又值得重视,又不值一顾。不值一顾的是它的具体意识和具体表达,值得重视的是在具体表达中只是隐隐约约地映现着本质基础。”[27]也就是说,公民通过公共舆论找到了返回人民主权意志的表达形式,然而这种公共性若要上升为国家意志,还需要政府层面的辨识与提炼。这也是为什么一定要将公共性和论辩性作为现代议会的基本原则。[28]然而,这一点在实践上并不尽如人意。市民社会虽然构成了抵御国家恣意的重要缓冲地带,一旦它过度壮大,就有吞噬国家的危险。如施米特指出的,现代国家的中立化倾向可能使得不同的团体利益毁灭国家的整体意志。国家和市民社会关系的失衡可能导致两种结果,国家的社会化和社会的国家化,其结果是公共领域的消失,无法区分公共空间和私人空间。

   4)辩证性。从社会生成史观察,市民社会不是一种自然形态,而是具有人为构建性的社会形态。探究民族国家还是市民社会的历史先后,对于认识政治体的意义甚微,明了二者之间的关系才是大义。一般来说,市民社会是一种主观自由的发达型态,它拒绝约束和限制,既不喜欢传统礼俗共同体的伦理自律,也不喜欢民族国家的边界限制。市民社会的兴起摧毁了礼俗共同体的堡垒,终结了闭关锁国者的命运,它为政治体带来了前所未有的繁荣,也瓦解和分化了无数民族国家。民族国家在国际竞争中若要胜出和保持优势,便不得不发育出一个发达的市民社会,而市民社会一旦繁荣兴盛,反过来又会侵蚀和解构民族国家。迄今为止的经济危机无不是起因于民族国家的有限边界与市民社会无限(随意)拓展之间的对立,经济危机进而破坏了政治体的结构引发政治危机。然而,化解之道若是局限在国家政府与市民社会的二元关系上,经济危机便会不断复制性的频繁爆发。从政治体结构上看,需要将视野从政府与市民社会的对立拓展到主权人民与民族国家人口(臣民之集合)之间的张力上来,由此可以发现,选择哪种执政模式非常重要。除了政府与市民社会的对立之外,代表底层人民的政党在这种辩证关系中孕育而生,政党执政模式与政府执政模式的斗争与互补就成为现代政治的一道风景。

  

   五、政治体的“多元一统”

   从人民意志到政府治理,再到市民社会的发育,最后到每个公民的自由决断,都是一个分解的过程。由于受到孟德斯鸠的告诫,权力过分集中不是一件好事,宪法主流理论一直强调的是权力分解的一面。但是,为了避免权力集中,而将人民主权的统一性加以分解,使得民族国家四分五裂,这显然有悖于政治体的存在本身。政治体的目标既不是为了分解而分解,也不是保持静态平衡,而是为了让结构运转,焕发活力,成就一个动态的“多元一统”的政治格局,这才是当代政治宪法学的首要目标。通过上述分析,多元的市民社会与权力分立的政府都使得政治体走向分化甚至瓦解,另一方面,从政治体结构上观察,执政者、政府权力以及市民社会的权力又都可能对政治体的成员(臣民)构成压制和侵犯,因此,若要避免臣民动辄集会于广场,除了两种执政模式之外,还需要在臣民与主权人民之间建立有效的制度性关联。

   1. 公民的四种主权地位

   关于政治体个体成员的法政地位,传统公法理论中真正详细阐述的文献不多。德国公法大家格奥尔格·耶利内克创造性地提出四种地位理论,[29]尽管这一理论已从当代公法学的视野中逐渐淡去,实际上它仍旧是对公民法政地位最充分的阐述。在耶利内克看来,公民相对于国家总体上具有四种地位:被动地位、消极地位、积极地位和主动地位。

   1)被动地位(status subiectionis)是指个体对国家所承担的服从义务,这一个地位对应的是传统的臣民,面对法律权威,臣民负有服从的义务。

   2)消极地位(status negativus)包含个人免受国家干涉的自由。耶利内克这样阐释消极地位:“在这一地位中,国家成员是主人,拥有排除国家的领域。它是个人自由领域,是消极地位、自由地位,个人通过其自由的行为实现个人目的”。后来的理论家将这一地位改造为消极自由和防御权。

   3)积极地位(status positivus)是指个人可以向国家提出获得公共服务的要求,无论是在公共福利领域还是在司法救济领域,公民都具有这样的地位,享有请求权以及通过法律手段实现这些请求权。

   4)主动地位(status activus)是指个人有权参与国家权力的行使,首先是通过选举权。赋予公民这种地位的时候,也必须使其具有“超出自然自由的能力”。

   在原创者耶利内克的构想中,这四种地位表达的是公民与政府的关系。这自然没有问题,却未道尽内里乾坤。每个共同体的成员都有两个身份:一是主权者,二是个体公民。公民一般面对的都是政府,但在必要的情况下,可以越过政府直接行使其主权者资格,故这四种地位既可能表达的是政府与公民之间的关系,也可能表达的是公民与主权人民之间的关系,只是这样一种关系需要给予系统性地制度建构。若将耶氏的四种地位理论拓展,每个政治体的成员都享有四种主权者地位:1)积极的主权者地位,可以通过全民直接选举确定国家的最高首脑,国家首脑作为人民的代表居于政府及其三种国家权力之上,具有一定程度的执政权;2)消极的主权者地位,即设立宪法法院,宪法法院实行不诉不理原则,公民可以向宪法法院提起诉愿,反对政府的立法与执法。此外,还有两种地位,虽然并不具有常态性,却仍有必要从逻辑上将之纳入到政治宪法的体系中来。3)主动的主权者地位,公民于革命胜利之后组成立宪大会,制定或修改宪法。4)被动的主权者地位。公民因各种情势之需要,不得不走上广场,采取非制度化的方式展示其主权者意志。

   2. 人民立宪与广场政治

   每个政治体都有其生命之开端,也就不可避免地要面对政治体死亡的问题,而死亡也可能是涅磐重生。因此,政治体公式必然也包括了政治体的生成与政治体死亡或再生两个环节。政治体的生成在现代话语里表述就是制宪权,一般来说,制宪权来自革命胜利,然而,革命胜利本身并不能给胜利者当然带来统治的合法性,为此,从革命的例外状态过渡到秩序状态,现代国家无不采取立宪方式。现代立宪是一种人为的观念建构,共同体无论规模大小,所有人共同参与缔约立宪。政治体的生成来自于这样一次缔约行为,而且不是随便哪一次,而是历史上最初的缔约。如卢梭言,在缔约的一瞬间,这一结合行为就产生了一个政治体。

   “这一由全体个人的结合所形成的公共人格,以前称之为城邦,现在则称为共和国或政治体;当它是被动时,它的成员就称它为国家,当它是主动时,就称它为主权者;而以之和它的同类相比较时,则称它为政权。至于结合者,他们集体地就称为人民,个别地,作为主权权威的参与者,就叫做公民,作为国家法律的服从者,就叫做臣民。”[30]

   从这段话可以看出,耶利内克的四种地位理论深受卢梭的启发。每个缔约者构成的全体称之为人民,由于所有缔约者在结合过程中经历了道德上的转化,所谓公意无非是政治体的道德人格的意志,而人民就是这一道德人格的化身。经过缔约的立宪行为,每个成员进入政治体之后都获得了耶氏所言的四种地位,而这四种地位都预设了每个共同体成员所具有的原初契约的主权资格,在缔约过程中,人民始得出现,每个人成为人民的一份子,政治体的结构才得以展开。

   然而,政治体的生成并不等于它可以良性的存在和健康的成长。确切说,政治体的生成只是形成了一个“秩序—自由”的对立统一体。内含对立的政治体能否合比例地生长与维持,正是政治宪法学和规范宪法学共同的任务。为了确保这一比例关系,政治宪法学就将自己的任务转化为两个需要时常反省的问题:第一是,人民愿意让那些目前实际在担负行政职责的人继续当政吗?第二是,主权者愿意保留现有的政府形式吗?[31]前一个问题涉及到的是政治体结构的内部问题。宪法秩序是立宪之后的规范状态,但是,确立宪法秩序的目的就是为了不再需要立宪,凡执政者都会尽可能避免激进的人民出场的常态化,以诉诸政府治理的方式化解社会矛盾,在秩序与自由之间寻求合比例的平衡关系。相比起来,后一个问题则是制宪权的动机问题,即要求变更现有宪法秩序。当个体公民不再想要保留现有的政府形式,而政府等执政者拒绝改革与调整,主权人民就会迫不得已,以广场政治的形式行使自己的主权权力,重新开启制宪权,旧的政治体死亡,新的政治体涅槃重生。由此可以发现,共同体的个体成员持守在政治体生命的两端,以不同的方式行使着主权者的权力,当他们行使的是制宪权的时候,表达的是主动的主权者地位,当他们不得已而走上街头广场,以广场政治的形式颠覆旧的政治体,所担当的是被动的主权者地位。

   3. 民选总统与宪法法院

   二十世纪初的魏玛德国,围绕着民选总统和宪法法院,二者谁应成为宪法的守护者展开一场著名的论战[32],论战双方是后来蜚声国际的汉斯·凯尔森与卡尔·施米特,前者是规范法学的奠基人,后者则是政治宪法的代表性人物。这场论战引发了后续大量讨论,但有两个重要疑问很少为人关注:一是民选总统与宪法法院难道不能同时成为宪法的守护者吗?二是宪法法院一定是司法机关吗?

规范/司法宪法学的基本立场在于,宪法是规范的集合,适用宪法规范的机关是宪法法院,因此,主张设立宪法法院是标准的规范宪法学的诉求。[33]可是,这种诉求并非没有问题,因为它预设了宪法法院一定是司法机构。事实上,宪法法院具有司法属性不假,是否一定是司法机构则有待商榷。观察欧洲的宪法法院,当要对宪法法院在政治权力结构中的角色加以定位的时候,(点击此处阅读下一页)

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