张强:为涂尔干的法律演化理论声辩

选择字号:   本文共阅读 448 次 更新时间:2016-03-16 16:02:49

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张强  

   内容提要:涂尔干从社会学角度勾画出从压制性法到恢复性法的演化路径,学者们从理论与经验层面对其进行了批评与检验。理论层面的批评集中在道德法律同一论、法律演化理论的虚构性及其具体内容的缺漏三方面;经验层面的检验则对从压制性法到恢复性法的演化顺序提出了挑战。其实,理论层面的批评忽略了法律演化理论的道德批判目的并遗漏了文本细节,而经验层面的检验存在方法论上的局限并误读了涂尔干的理论。涂尔干注重理论建构而对事实作简化处理,确保了理论体系的明确性,为当下中国的法社会学研究树立了典范。

键 词:法律演化理论/压制性法/恢复性法

  

社会学的三大奠基人,马克思、韦伯和涂尔干都在广阔的社会学视角下对法律制度和法律现象进行过论述,相比于马克思和韦伯的理论在我国的声名远播,涂尔干的法律理论显得相对沉寂。①作为结构功能主义的先驱,涂尔干从社会学角度勾画出从压制性法到恢复性法的法律演化路径。然而,学者们在理论与经验层面对其进行了批判。这些批判能否成立?涂尔干真的错了吗?这些问题的答案恐怕还得回到涂尔干的文本与方法论中去寻找。

  

一、涂尔干法律演化理论释义

   涂尔干声称社会纽带是社会学的首要问题,社会纽带随社会类型和团结模式的改变而变化。团结是指明社会的结构和功能关系的一种形式,一方面是社会组织,另一方面是价值体系——道德。②此外,涂尔干指出社会团结的加强能使适合于人们结成相互关系的方式和机会增多,从而使得规范相关行为的法律规范的数量增多,社会团结反映在法律的主要变化中。③可见,在涂尔干看来,社会团结是一种道德现象,而法律是其外在表征。既然社会团结形式取决于社会类型,那么,法律将伴随社会类型改变呈现出演化之态。

   在环节社会里,④由于缺乏社会分工和区域间的社会流动,共同的日常经验使得人们共享相同的世界观,遵守相同的行为规则,具有共同的是非感和道德意识。涂尔干指出,人的内心有两种意识:一种只为个人所有,包含每个人的个性,代表和构成了个人的人格,可以称之为个人意识;另一种则是全社会所共有的,代表集体类型,可称之为集体意识⑤或共同意识。集体意识是社会成员基于社会相似性程度平均具有的信仰和情感的总和,它作为一个整体散布在整个社会范围内。⑥人们基于物质生活环境类似以及由此产生的意识相似性产生团结情感,这种以相似性为基础的社会团结即为机械团结。

   在环节社会里集体意识强势,个人意识孱弱,集体意识直接吸纳个人意识,个人不带任何中介直接系属于社会。因而,侵犯个人的权利等同于是对整个社会群体的侵犯。这些行为触犯了集体意识,伤害了人们的集体感情,会引起人们的愤恨、谴责,因而都是犯罪。涂尔干严正声明:“我们不该说因为一种行为是犯罪的,它才触犯了集体意识,而应该说正因为它触犯了集体意识才是犯罪。不是因为它是犯罪我们就去谴责它,而是因为我们谴责它,它才是犯罪。”⑦这些犯罪行为必须受到压制,这样才能维护集体意识的稳定,进而将所有人整合于社会之内。所以,与机械团结社会相对应的法律类型是压制性法,即刑法,它会损害犯人的财产、名誉、生命和自由,是建立在痛苦上的。它不对每个人区别对待,是通过分散的形式实行的。但它是有组织的,必须由确定的中介机关执行刑法。⑧由于环节社会是一种低级社会形态,宗教侵蚀了整个社会生活,集体意识本身与它包含的道德内容都带有宗教色彩,所以,刑法的压制作为一种社会安排是对宗教观念的权力的一种回应与抵偿。正因如此,在涂尔干看来,“原始的刑法在本源上是宗教的。宗教在本质上是社会的,它非但不追求个人的目的,反而每时每刻都对个人做出限制。如果犯罪法真的原本就是宗教法的话,那么它所维护的利益当然就是社会性的”。⑨故而,刑法在低级社会里通过维护共同意识使个人系属于群体,具有社会整合功能。

   进入组织社会后,⑩社会分工成为社会团结的基础,个人活动变得专门化,个人基于能力和职业选择的倾向进入到不同的行业,每个人都拥有自己的行动范围,个人意识逐渐从集体意识中分化出来,个人人格和自主性增强。个体之间具有相当的差异性,随着人们相互之间交往的扩展,任何个人都不可能独立于世,人们必须通过交换的形式获取资源,相互协作。因此,个人越成为个人的同时也更贴近社会,社会凝聚力通过个体之间的差异互补及其产生的道德感得以增强。涂尔干将这种以相异性为基础归因于劳动分工的团结称为有机团结。职业化趋势以及个体意识的强化,使得带有宗教性的集体感情的平均强度与确定程度不断降低,集体意识最初所具有的控制和决定行为的权力也正在消失殆尽。明确而又强烈的集体意识是刑法的基础所在,它越是接近现代的形态,这些基础也就越加薄弱。(11)所以,与有机团结相对应的是恢复性法。它包括民法、商业法、行政法、诉讼法和宪法等,(12)其目的是把已变得混乱不堪的关系恢复到正常状态。它借助强力挽回罪行或剥夺该行为的一切社会价值。(13)恢复性法的制裁方式通常是赔偿损失,这是一种不具有惩罚性,对社会关系进行修复的补偿性手段。这种手段为人们的持续性交往提供条件,违反规范者不会因为一次违规行为而被整个集体或社会谴责与排斥,其造成的损失将由于赔偿行为得到补救,从而能够参与到更多次和更广泛的交易活动中。

   随着社会变迁,法律表现出从压制性法到恢复性法的演化路径,同时也描绘出了道德的演化进路。在压制性法表征的机械团结社会里,人们具有一致的道德感,以集体意识的形式表现出来,集体道德要求个人以集体为先,个人违反道德规范将触犯带有强烈宗教权威的集体意识,从而受到压制性刑法的制裁。个人直接系属于社会,少有自主发展的空间,个体道德极度孱弱。然而由于分工的发展,社会演进到恢复性法表征的有机团结社会里时,人们分散在各自的职业领域里,集体意识表征的集体道德逐渐衰微,个人意识的崛起促使集体道德逐渐分化,个体道德意识增强。


二、理论层面的批判与声辩

   国内目前不乏关于涂尔干法律演化理论的引介之作,但对其进行理论与经验层面双重维度的反思与验证的作品则较为少见,正视国外学者在这方面的努力能激发我们的思考。

   (一)理论层面的批评

   1.对法律与道德同一论的追问

   从法律演化理论释义中可以发现,法律与道德之间有重要关联,法律是社会团结的表征,即是道德的外在符号,法律反映道德信念和情感并且服务于道德的实施,法律的演化昭示着道德的演化。涂尔干将其总结为“道德规范和法律制度在本质上表达了自我同一性的要求”。(14)为了论述的方便,我们可以称之为道德法律同一论。

   克拉克对同一论进行了一种极端解说,他认为对涂尔干而言,法律就是集体意识的表达,法律等同于集体意识。(15)很明显,克拉克认为既然集体意识是道德的具体化,如果法律与道德同一,那法律必然等同于集体意识。沃格特则认为涂尔干忽视了道德原则之间、法律之间以及法律规则与道德规则之间冲突的重要性。(16)换言之,涂尔干的理论似乎完全遮蔽了法律与道德的冲突面向。

   其实,道德法律同一论是从功能角度而言的。涂尔干指出,“道德是一种社会功能,甚至可以说,是在集体需要的压力下形成和巩固起来的一套功能系统”,(17)道德具有实现社会团结的功能。法律作为道德的外在表征,法律的实施同时也是道德要求的弥散。那么,道德的法律实施合理性何在呢?

   哈特将道德的法律实施所具有的合理性分为三种理论:其一,传统论:法律不仅可以用于惩罚那些做了为道德所不允许之事的人们,而且它也应该被如此适用;因为通过此等或其他方式之道德德行的激励,是一个复杂到足以发展出一个法律体制社会的宗旨与目标之一。其二,崩溃论:社会并不是道德生活的手段,道德的价值体现在它是社会的基点,是一种社会联系或者联系之一种,它使人们在社会中保持一致。其三,保守论:社会之所以有权用法律来强制推行其道德,是因为社会的大多数有权去遵循他们自身的道德信念,即保护他们的道德环境不发生变化。(18)涂尔干主张通过刑法的实施来维护集体意识,保持集体意识的强度,促进社会整合。因而,他的理论被哈特划入崩溃论中。哈特从三方面对其进行了批评:第一,崩溃论给出的试图强制推行社会道德的理由流于泛泛而谈,没有对社会道德法典(假定真有一部专门的道德法典)中真正对于社会存在具有根本意义的部分进行提炼和区分。(19)第二,由于没有对道德法典中的核心部分作出区分,随之而来的便是道德约束过于强化,其实在有些方面,比如私通或性道德方面向可以允许的方向发生的一般性变化也并不必然地导致社会的崩溃。(20)第三,崩溃论缺乏经验证据的支持。哈特试图从历史与社会心理学的角度寻找可能的经验证据,但无果。(21)因此,哈特声称在未找到经验证据实现崩溃论的实证化之前,强制推行道德论的支持者们只能以保守论为基础。(22)

   约翰•托马斯针对哈特的批评进行了有针对性的研究,这一研究颇具开放性,但并未在哈特与涂尔干之间分出轩轾。托马斯首先对将道德的法律实施立基于保守论提出了质疑,(23)随后,他提出了一项经验证据用以支持涂尔干的主张,(24)紧接着他又提出了一项经验证据支持哈特的主张,证明了并非所有界定犯罪行为的尝试都对社会有益,(25)即哈特对崩溃论的第二点批评所指向的问题。托马斯面对此种僵持不下的局面也坦承他引出的问题可能比他回答的要更多,虽然他不能对崩溃论给出一个稳定的回答,但他确信社会有时实施法律以促进社会团结却事实上存在。(26)

   2.法律演化理论的虚构性

   弗里德曼指出:“法律演化是指法律体系的发展和改变,是经过一定的顺序阶段。但这并不意味着每个法律体系都必须由第一阶段移到(比方说)第四阶段,毕竟法律体系有许多原始体系。但这个观念所指的是一个体系在达到其第四阶段之前,一定要从第一个阶段,继而经过第二和第三阶段(依顺序)才行。”(27)法律进化论提供了一条理解法律发展的思路,但同时也招致了一些不可回避的批评。有学者指出:“即使(法律之外的)一般的进化论,正面的证据也是严重不足,事实上这样的证据基本上是不存在的。并且,必须拒绝普遍的法律进化论,因为,即使那些在社会和经济处于同一发展水平的社会,它们的法律制度之间也可能存在极大的差别;这些差别如此之大,以致不得不同意霍贝尔的结论,‘法律的成长,并不是一个直线的进化过程’。在特定的文化发展水平与特定的法律技巧或者法律观念方面,并不存在必然的联系。并且,法律进化理论还必然包括这样一个假设:社会是相对孤立地发展的,很少受到来自外界的干涉和影响。这个假设显然是不太可能的。如果承认外界的影响这个事实,可以得出一个结论:即使传统的进化理论是真实的,它也只能适用于几种非常有限的情境,因为外界的影响必然会使法律的发展脱离那种假想的、不受外界影响的进化过程。”(28)

涂尔干给我们描绘了法律随着社会变迁从压制性法到恢复性法的一条进化路线。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《北方法学》2015年第5期

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