张强:为涂尔干的法律演化理论声辩

选择字号:   本文共阅读 923 次 更新时间:2016-03-16 16:02:49

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张强  
他只是为了通过构建理想类型而实现道德批判,因而对于其构建理想类型可能不是至关重要的社会形态也就可以简单处理了。

   最后,国家权力在涂尔干的理论中一直起着重要作用,这尤其体现在机械团结社会中。他指出:“一旦某个政府权威得以确立,它就会享有足够的权力,对特定的行为规范罗列刑法制裁。它凭借自身的力量就可以确定某种罪行,或加大某些其他罪行的严重性”。(52)并且很重要的是,政府本身就是集体意识的象征,统治权力的首要职能就是为传统、信仰和集体行为赢得尊重,换言之,就是去防范任何内部的或外来的敌人以保护共同意识。统治权的权力来源在于集体感情,并以其为基础罗织各种犯罪和违法的罪名。(53)如果代表共同意识的机构不受尊重,没有特权,那么共同意识本身也就会不断衰败。(54)由此可见,涂尔干并未忽视国家权力的作用,他将其与集体意识联系起来,对权力的来源与作用进行了一种社会学的解读。

   综上所述,宏观与微观层面的理论批评都不足取,忽略涂尔干的理论目的及文本细节只能得出错误的结论。

  

三、经验层面的检验与辩护

   一种经得起经验检验的理论往往更有说服力,涂尔干的法律演化理论在经验层面能否立足呢?国外学者的经验研究直指这个问题,但其正确性有待明辨。

   (一)经验层面的检验:以一项跨文化社会的研究为中心

   其实前文对法律演化理论虚构性的批评中已经涉及到人类学的经验研究,但直接运用涂尔干理论的概念并集中关注法律演化顺序的经验研究当属斯沃兹和米勒的一项跨文化社会的研究。他们以弗里曼和温奇关于社会复杂性的研究(55)为基础,对51个社会的社会发展程度与法律制度的关系进行了研究,对涂尔干法律演化理论提出了挑战。(56)两位作者将社会的发展程度按照古特曼位阶(Guttman Scale)从简单社会到复杂社会的顺序排列为6个等级:交换的符号媒介、通过政府行为对犯罪的惩罚、宗教、教育、政府的分化和文字。法律制度则以调解、警察和辩护人作为代表。他们将调解定义为在争端解决中非亲属第三方的干预,警察指的是部分或全部实施规范的专门武装力量,辩护人则是争端解决中专业化的非亲属代理人。研究表明这51个社会可以划分为4种类型,其中11个社会不存在调解、警察和辩护人,20个社会只存在调解,(57)11个社会存在调解和警察,7个社会存在调解、警察和专业辩护人,另外2个社会有警察,但不存在调解,属于异常。不存在调解、警察和辩护人的社会是最简单的社会,没有文字或任何实质意义上的分工,由于规模很小、财产权不发达,因而不存在调解。存在调解的社会都有交换的符号,私有财产发展到了一定程度,比前一种社会类型高。赔偿是调解存在的主要前提,构成调解存在的必要非充分条件。在51个社会中18个存在警察,它们都存在调解。但是,在所有存在调解的社会中却有20个不存在警察。这说明,调解的产生可能早于警察,调解的结果不一定需要警察的强制力保证。作者发现在存在警察的20个社会18个都使用了货币符号,存在实质意义上的分工;除了3个社会以外,所有社会都存在专职的教士和教师;除了4个社会以外,都存在专职的政府官员(这些人不仅仅是首领的亲属)。因此,存在警察的社会比前两类社会的发展程度更高。

   两位作者指出他们的发现直接与涂尔干在《社会分工论》中提出的法律发展从压制性法到恢复性法的顺序不一致。涂尔干认为压制性法出现在分工极不发达的简单社会。然而,他们的研究表明在最简单的社会不存在具有压制性职能的警察,赔偿和调解等恢复性措施存在并不是以社会分工为前提的,它们在缺乏基本的社会分工的社会都存在。相反,警察出现在较为复杂的社会,这些社会都出现了较为明显的分工。尽管这项研究似乎构成了对涂尔干法律演化理论的挑战,但两位作者也指出了他们研究上的局限。首先,虽然他们试图让样本尽量包含不同文化区域的和处于不同技术发展阶段的社会,但所采用的样本不代表世界上的所有社会。此外,所选取的社会都已在民族志上研究过了,因此,对人类学家是开放的。样本中的社会相比于未向研究者开放的社会而言可能有不同的发展模式。而且,缺乏系统性的方法来判定对于理解分析中选取的变量至关重要的社会组织和文化的一些方面是否被忽略了。除了这些问题外,这些比较也许忽视了社会内部的迅速变迁的效果以及外部文化联系的影响。主要涉及国内法的演化顺序,而没有回答国际法的发展顺序和发展程度。(58)

   (二)对经验检验的反驳

   1.经验研究本身存在局限

   经验研究能否为理论批判提供一个坚实的基础取决于其本身的可靠性。经验研究作为社会科学一种常用的方法,无疑在一定程度上具有可取性。但无论是在方法论意义上还是具体操作层面,经验研究都受到不同程度的质疑。结合学者们针对涂尔干的法律演化理论展开的经验研究,经验研究面临的批评有以下几点:

   (1)民族志学的数据无法反映历史进程

   古特曼模型以民族志学的数据为基础说明社会的变迁和法律制度的演化,然而,这些数据提取自对同时代社会的研究,那就存在一个疑问,即这些数据能否用以记录并表示历史的演化历程。乌迪认为,从古特曼模型中的静态数据得出来的有关动态发展的推论并非必然地与历史进程一致,甚至都不能指示发展顺序在当时的正确方向。(59)他还指出,从静态数据推断出动态发展要比想象中复杂得多,其面临根本上的困难,而这一点在观念上从未得到系统的探究与发展。他认为斯沃兹和米勒对数据的处理完全是按照经验调查的方法进行的,他们只关心经验调查方法要应对的问题,却忽略了这种由方法本身基本的逻辑性质引发的问题。那么自然可以冒险地得出结论认为古特曼模型揭示的就是历史发展或演进的顺序。但是,一旦考虑到“同时性”这一条件,结论的可靠性则是成问题的。也就是说,模型显示的社会发展特征完全有可能同时出现或近乎于同时出现。(60)

   斯沃兹对乌迪进行了回应,对在缺乏历史数据的情况下用古特曼模型对历史发展进程进行推断的做法进行了辩护。他承认,研究的过程包含了大量的假设,然而,对于他和米勒的文章,他声称历史信息也许或者实际上会否定他们的假设,但是这必须由那些相信会如此的人来举证予以说明。(61)很显然,斯沃兹的这种辩护只是一种形式上的再次声明,根本无法在实质内容或方法论意义上令人信服。这种声明如同是说如果你提供不了历史数据,那你就得相信它的合理性,事实上是回避了乌迪的质疑。其实根本无须如此,乌迪所质疑的问题仍是样本本身的问题,因为样本中的社会具有有限性,所谓“同时性”的疑问更准确地说就是在样本之外与样本中处于相同发展阶段的社会完全有可能显示出不同的特征,因而根本无法判断其先后。比如说,在样本外存在一个与样本中A社会处于相同阶段的B社会,而两种社会分别同时对应警察和调解,这是完全可能的。而如前所述,这一点在斯沃兹和米勒的文章中其实早已有所交代。因此,斯沃兹的回应使错了力。

   但是,这也暴露了经验研究本身的缺陷,即结论的导出完全依赖于样本的选取,而样本的代表性却受到难以克服的客观条件限制。民族志学的数据只能提供一种相对客观的解释,其是否能够真正揭示历史的进程是必须存疑的。因而,经验研究对涂尔干理论本身的挑战性也是有限的,其至多是一种有助于理解理论的方式。

   (2)无法真正说明事实与理论不一致

   通过经验检验提供的证据来挑战理论的观念的可靠性也是不无疑问的。伊姆雷•拉卡托斯指出,理论能够被“有力事实(hard facts)”推翻的观念基于两个基本假设:第一个假设是在理论和事实命题之间有严格的区分;第二个假设是如果一个命题是事实性的,那它是真实的。他认为这两个命题都是存在问题的。首先,事实无法将其真实性要求依赖于纯粹的观察并且以一种理论上中立的自然方式表现出来。不如说,观察的合理性最后取决于观察的心理学理论和工具性理论。纯粹的观察性事实根本无法对抗理论。相反,事实本身必须在理论上加以证成。对理论的经验性批评实际上是观察的理论与解释的理论之间的不一致性的表现,而非事实与理论之间的不一致。其次,由于事实与理论批评有关,事实必须表现为命题形式;它们必须呈现为具有理论意义的陈述。因此,事实与理论之间从不显得无法调和。(62)马克•范•胡克也认为:“描述现实意味着建构现实。没有潜隐的理论,描述是不可能的。人们需要一个能够描述的框架,这一框架是一种理论建构;而这种理论建构首先取决于当时一种特定文化的一般世界观。”(63)这些都提醒我们注意对理论的检验不能依赖于纯粹的事实而是需要作理论上的判断。

   2.经验研究对理论本身存在误读

   即使我们将经验研究在方法论上的固有缺陷搁置不议,仅就斯沃兹和米勒采用的概念及其依赖的理论观点展开分析,也可发现他们对涂尔干的理论存在误读。巴克西在一定程度上意识到了这个问题,但其指出的问题却又在某些方面略显偏颇。

   首先,巴克西指出通过将规范实施限定在专业化的警察机构,斯沃兹对规范实施的标准已经设定了一个特定的正式组织化的类型。仅仅因为社会缺少这些特定的正式组织并不能表明社会就缺少规范实施。刑法可能由超出于这个过度限制的定义的其他未被考察的机构予以实施了。其次,巴克西指出斯沃兹误解了涂尔干的压制性法和恢复性法理论的内涵。涂尔干并未表明恢复性法在简单社会不存在,而只出现于复杂社会,或者说压制性法仅仅是简单社会的特点,而与复杂社会无关。其实,涂尔干的理论是说压制性法在以机械团结为特征的社会里占主导地位,而恢复性法在以有机团结为特征的社会里占主导。因此,在简单社会里发现恢复性法的元素并不能否定涂尔干的理论,因为恢复性法与压制性法不是相互排斥的。再次,巴克西指出制裁的组织不是涂尔干的主要理论问题,相对于详细指出社会的组织特征,涂尔干更加关心社会被组织起来的根本性决定因素。对他而言,核心问题是社会为何以特定方式被组织起来而非它们是如何组织的。(64)

   巴克西的第一点批评是得当的,因为涂尔干明确指出压制性法律的运作有时会显得分散,在某些社会形态中,它或多或少地靠整个社会来承担而不是通过专职行政官来施行。(65)这表明压制性法的实施不是铁板一块,在特定的正式组织实施规范之外,另有其他形式。斯沃兹对规范实施的标准设定一个特定的正式组织化的类型不合涂尔干的原意,在此基础上的检验得出的结论是不足取的。科特威尔对此也表达了相似的态度。在他看来,压制性法与众不同的组织性并不要求惩罚的正式性管制和刑事程序的制度化,它只要求法庭对冒犯集体意识的人予以判决并表明对他犯罪行为的集体反应。而法庭可能由所有的人或者其中一部分组成。唯一重要的是集体反应有一个确定的机构作为中介来予以表达。(66)

至于第二点批评,则有待商榷了。在涂尔干看来,“在高等社会里机械团结依然能够存在”,(67)压制性法并不会完全消失,它“只是正在丧失自己的基础,而起初不曾存在的恢复性法却在逐步壮大”。(68)因而,确如巴克西所言,在以有机团结为特征的复杂社会里恢复性法占主导,压制性法在一定程度上尚存。但“涂尔干认为在以机械团结为特征的简单社会里压制性法占主导,恢复性法部分存在”这一观点却谬矣,因为涂尔干曾多次指出在简单社会里所有的法律都是压制性的刑法,例如前文所引“起初不曾存在的恢复性法却在逐步壮大”从反面印证了压制性法在简单社会的独占地位。又如他曾明确指出“在原始社会里,法在性质上完全是一种刑法”,(69)“在低等社会形态里,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《北方法学》2015年第5期

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