正因如此，他一般被划入宏观法律进化论的阵营。(29)对法律进化论的批评对涂尔干的法律演化理论也有一定的攻击作用。其一，涂尔干的理论是针对19世纪的欧洲社会提出来的，他所使用的材料与指示的对象本身就不具有普遍性，其结论的实际合理性自然有限。其二，涂尔干对社会形态的描述是一种均质化的处理方式，在简单地划分两种社会类型后，并没有对其中任何一种社会内部与外部之间的联系进行阐述，因而，呈现出来的也是一种不受外界影响的进化过程。其三，可能也是最为致命的一点，有不少相反证据表明了涂尔干法律演化理论的虚构性。在涂尔干看来：“在低等社会形态里，所有法律几乎都是一种刑法，并且总是固定不变。”(30)马林诺夫斯基的研究直接与此相抵牾。他对特罗布里安德群岛上的美拉尼西亚人的婚姻关系、捕鱼队中的合作、内陆和环岛村社的居民以货易货方式交换食物以及哀悼活动中的一些礼仪义务等进行了观察，发现土著居民有着复杂的经济协作，而且在他们的分工中有着严密的组织和社会功能划分，不同社区基于对称性的结构相互之间提供服务来增强双方的互赖关系，互惠是每个社区实现自己权利的武器，互惠的强制使得人们恪守自己的义务。他指出：“原始法律不仅只是由甚或主要是由消极禁令所组成，也不是所有的原始法律全部都是刑法。”(31)“‘民法’实质性地统治着部落生活的一切方面，它由一组有约束力的责任组成，一方认为是权利，对另一方就是义务，通过原始社会结构中固有的互惠和公开性这一特殊机制保证了其效力。”(32)因此，也许并非如涂尔干所言，在低等社会形态里，所有法律几乎都是一种刑法，相反，“民事法律——或者它在原始社会的对应物——是极其发达的，并且支配着社会组织的方方面面”。(33)谢尔夫的研究同样表明，未开化民族的“法律制度”比现代社会有更多的“恢复性”，较少的“压制性”，那时侵权行为与犯罪之间没有明显的界限，对于一种错误的行为，甚至杀人，也可能通过赔偿损失的方式加以解决。(34)

　　 3.法律演化理论具体内容的缺漏

　　 上文对涂尔干法律演化理论的讨论更多是从宏观视角展开的，从微观上，也即从理论的具体内容上看，学者们对以下几方面颇有微词：

　　 其一，涂尔干及其后继者对法律是如何被组织，即法律的制定、解释与实施，进行社会学解释的重要性视而不见，无视“社会”与“它的”法律规则和实践之间“中间人”的角色。而韦伯却十分关注法律传统中专业人士对法律的影响，关注招收和训练专业人士的典型模式，并对法律与支配之间的关系进行了长期观察。因此，韦伯对这些问题的处理更复杂和有建设性。(35)

　　 其二，涂尔干忽视了法律的积极功能。涂尔干对法律功能的分析聚焦于法律的消极或限制的一面，例如制裁和义务，却没有对法律的积极或授权的一面予以系统的考察，例如，法律中设有一系列程序规则，法律允许个人或团体的某些行为方式，并设定基本规则指引人们的社会实践和交往关系。(36)

　　 其三，涂尔干对社会以及法律类型的划分过于绝对与简化。他过分强调压制性法在前工业社会的角色，忽视了其在工业社会中的重要性；发展社会变迁模型时未考虑到原始社会与现代社会间的中间阶段……漏掉了现代法律演化的许多不同的特征。(37)克拉克也认为涂尔干将所有的前工业社会置于一个种类之中确有失当。这种错误是很严重的，因为这使得涂尔干的分析无法关注到历史的发展，而这对于理解现代法律体系的性质是至关重要的。(38)

　　 其四，涂尔干忽略了国家权力的作用。法律在现代社会中毕竟是冲突和争端的焦点之一，是权力正当化的一种主要方式，也是强制力赖以实施的一种惯常形式。涂尔干将法律及其惩罚体系视为集体意识的直接表达，排除了对国家权力问题的关注。(39)

　　 (二)对理论批评的反驳

　　 上述批判的合理性必须借助于对涂尔干法律演化理论目的的深究及对其文本的精细解读才能确定。笔者认为前述批评的合理性有限，可以从宏观和微观两个层面进行反驳：

　　 1.宏观层面的理论批评忽略了法律演化理论的道德批判目的

　　 涂尔干生活在从农业社会向工业社会转型的大变革时期的法国，经济功能站到了最醒目的位置上，军事、宗教和管理领域的功能越来越屈服于经济基础。经济事务支配了绝大多数公民的生活，人们纷纷把精力投入到工商领域。这种新的行为模式支配了人们的生活，打碎了旧的行为规范，但新的规范却又尚未完全建立，因而经济环境里的道德色彩不浓厚，责任观念淡薄，法律和道德的失范状态司空见惯。工商业的危机和破产以及劳资冲突等混乱严重威胁社会团结。(40)现代经济虽有上述弊病，但无可否认的是，由于分工的发展，个体意识得到强化，个人变得越来越自主。自主性的恶性扩张会使得个人欲望过分强化，从而导致社会混乱和分化的结果。但是，自主性的良性发展则会使得个人由于分工的深化而必须相互依赖，个人与社会的联系也愈加紧密。由此可见，现代社会的发展，本身存在着张力，必须寻找一个合理的度，建立规范，抑制不合理的欲望，使个人整合于社会，实现社会团结。这正是涂尔干所关心的问题，他研究的起点正是要考察个人人格与社会团结的关系，意在解释个人变得越自主的同时反而越依赖于社会，个人不断膨胀的同时却与社会的联系也愈加紧密的原因。(41)

　　 正因如此，涂尔干是从法律与社会的关系这个宏观视角来诊断现代社会的道德危机的。这种视角外在于法律本身，法律只是社会系统的一个要素，需要关注的也是法律在社会系统中的形态与功能，通过法律演化背后昭示的社会道德图景实现道德批判的目的。换言之，涂尔干不是囿于法律本身，而是将其置于社会和道德背景之下，法律现象必须被理解为社会内部的关系式，法律不能脱离社会和道德语境进行抽象分析，因此，法律和道德表现出同一性，法律规则和道德规则会重合，二者的冲突面向也因此弱化，为道德的法律实施提供了空间。正如杰拉尔德•特克尔指出的：“涂尔干法律理论的核心是关注现代社会面临的道德危机，这种道德危机无法通过复归于以思辨哲学为基础的宗教原则和伦理体系来解决。现代潜在的道德危机可能表现为一种需要外在于社会的解决方案的精神焦虑，但它本身扎根于社会组织中，因而需要一种社会解决方案。为了理性地表述一种能够为重建社会提供指引的社会道德，必须明白社会是一种能够通过科学概念和证据加以分析的道德实体。在此基础上，涂尔干的研究方案在一种一般进化框架的语境下是规范性和科学性的。涂尔干逻辑一致地表达了能够反映社会整合具有典型规范性的法律和法律组织的类型。这些理想类型比作为其基础的实际社会更具有一致性。这些类型能够服务于经验调查，经验证据能用来表明特定社会是如何体现或者背离这些类型的要素的。通过这种方式，人们能够对特定社会的道德整合问题提出疑问。”(42)

　　 即便道德与法律同一具有理论目的上的必然性，科特威尔认为克拉克的表述过分简化。即使对涂尔干而言，法律是集体意识的表达，但它也不是唯一的和最重要的表达方式。并且，涂尔干并不认为复杂的工业社会里法律的主要部分是集体意识的表达。若如克拉克所言，法律与集体意识等同，那么法律的内容将与集体意识的内容同一，但这在涂尔干考察的任何社会里都不会是真实的。(43)科特威尔的观点是十分中肯的。在环节社会里，压制性法作为维护集体意识的机制，确实是集体意识的表达。但涂尔干有过声明，他虽对习俗置而不论，但在没有理由证明各个领域里的法律和习俗不是一致的情况下，对习俗的忽略，将不至于损害结论。(44)因而除了法律外，习俗事实上也是集体意识的表达。进入组织社会后，集体意识已经逐渐减弱，压制性法的地位大大降低，恢复性法在社会中占主导地位，即使压制性法仍然是对集体意识的表达，但也不能一概而论称法律是集体意识的表达，此时，恢复性法作为主导的法律形式，其功能恰恰不是维护和表达集体意识，而是使个人之间的交往关系得以恢复到受损前，促进个体之间的差异互补。

　　 至于对法律演化理论虚构性的批评则是忽略了理想类型的特点。诚如韦伯所言，理想类型是用来描述文化事件的过程的。但是，它不是对实际发生的事件的叙述，而是关于某种设想出来的联系的表象。这些理想类型在发挥作用时，事实上是用来比较和衡量实在的手段，并因此而成为引导人们达到实在知识的指示，使人们借此进入对于历史事件本身的因果解释。研究导致的结果往往是理想类型与实在的偏离。(45)涂尔干提出的“压制性法”、“恢复性法”这两种理想类型都是用来解释道德状况的，理想类型的更迭展示出道德的内在变化，而恢复性法背后应然的道德团结则直接与当时社会道德失范的现实偏离。也正因如此，涂尔干借助于理想类型实现了道德批评目的。因为经验证据与理想类型之间的不一致而批评法律演化理论的虚构性的观点，如韦伯所言，乃是一种自然主义的偏见。这种观点将实际上是理想类型的理论结构看做历史发展的规律，当做历史的实在，并且以此来规定历史的未来发展。这种把理论和历史实在混淆起来的做法有害于社会和社会科学。(46)

　　 2.微观层面的理论批评忽略了文本细节

　　 明确法律演化理论的道德批判目的后，我们会发现涂尔干根本无须深入法律内部去系统地分析法律的制定、解释和具体的实施程序，他也并不关心法律规则的具体规定及其体现的授权性功能。这些都属于法律能够在社会系统中正常运行的前提。即使不以其不在涂尔干的理论框架之内对其进行辩护，这些“缺漏”也并非如批评者们表明的那般。因为，涂尔干或多或少都有相应的处理，只不过散见于《社会分工论》及其他文本中。

　　 首先，涂尔干解释了集体意识与法律解释的关系并指明了“中间人”的角色。在低级社会里，任何人都被假定不是法盲，各种规范都统统刻在人民的意识里，刑法通过制裁来禁止犯罪行为的规范被认为是合情合理的。如果一个成人对这些人所共知的规范一无所知，并且否认它的权威，那么这种无知和不从就会被认为是一种病态。如果那些违反了就该遭到惩罚的规范不需要某种法律解释，那是因为规范本身已经不再是被争论的对象，人们已经处处感觉得到它的权威了。(47)集体意识的强盛，使得人们对规范有深刻乃至自觉的认识，因而，无须专门的机构去对法律进行解释。而随着分工深化，进入组织社会后，一些专职的官员产生：如法官、律师等，他们都需要经过特别的专业培训，才能胜任各自的职责，任何法律制裁如果没有这些特定的辅助职能就不能得到实施。(48)此时，集体意识弱化，法律解释及制定、实施都得依靠专职人员来进行。

　　 其次，虽然涂尔干不关注法律规则的具体规定及其体现的授权性功能，但他也不是完全聚焦于制裁的限制功能，其对犯罪功能的讨论展示了法律的积极面。其一，在他看来，犯罪与惩罚能够促进社会整合，因为犯罪引起的惩罚能够强化集体意识的不可违抗性，从而保证社会团结。其二，一定程度的犯罪是正常的，零犯罪现象的社会是不存在的。事实上，如果现有的犯罪类型消失的话，社会也会创造出新的犯罪类型，并通过对这些异常行为的谴责来满足惩罚的表达和整合功能。(49)其三，犯罪对社会道德框架的改变有间接的或者偶尔直接的影响。(50)这就是经常被提到的“犯罪有益论”。“犯罪有益论”直接指明了犯罪积极的社会效果，其实也间接表明了法律通过惩罚表现出的积极的一面。因为没有借助于法律实施惩罚产生的威慑力，集体意识的重要性无法得到强调，新的犯罪类型也无法触动现有的道德框架，从而间接地促成其改变。

再次，就分类问题而言，涂尔干认为“从历史上前后相继、混乱一团的所有的社会中，我们应该有可能析取某些组织形式，它们的特征是以作为一个衡量某些转型过程的参照点，而我们所要考察的道德规范也曾经历过这些转型”。(51)因此，涂尔干对社会类型的划分是以道德转型作为基点的，他固然可以在机械团结社会和有机团结社会之外划出其他类型，但涂尔干的目标不是为我们描述整个社会历史变迁过程中的道德历程，(点击此处阅读下一页)