董保华:《劳动合同法》的十大失衡与修法建议

选择字号:   本文共阅读 1922 次 更新时间:2016-03-16 11:13:17

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董保华  

   (一)严格限制用人单位解雇权利与过度放任劳动者辞职自由的失衡;

   (二)全面静态书面化的法律要求与用人单位动态调整的失衡;

   (三)标准劳动关系与非标准劳动关系的失衡;

   (四)劳动力成本市场调节与政府调控的失衡;

   (五)劳动关系调整中经营成本与摩擦成本的失衡;

   (六)用人单位与劳动者争议解决成本的失衡;

   (七)用人单位照顾义务与劳动者忠诚义务的失衡;

   (八)劳动者奖勤与惩懒的失衡;

   (九)法律保护一刀切与分层分类适用的失衡;

   (十)刚性调整与弹性引导的失衡。

  

   2008年施行的《劳动合同法》,基本标志着我国个别劳动关系步入了高度管制的时代。

   较之于1995年施行的《劳动法》,《劳动合同法》不再强调劳动关系与社会主义市场经济相适应,确立了以“稳定”求“和谐”的目标,管制是实现“稳定”的重要手段。

   《劳动合同法》沿着全面管制的方向,对《劳动法》的诸多规则进行了改造,不仅压缩了劳动关系双方当事人的协商自治空间,也对用人单位的用工管理自主权进行了多方面限制,导致个别劳动关系中管制与自治的系统性失衡。

   这样一种过度强化管制、限制自治的调整方式,使《劳动合同法》自公布之日就饱受持续不断的质疑。较之于已施行二十一年《劳动法》,《劳动合同法》所引发的褒贬争论在我国立法史上都是十分罕见的。

   《劳动合同法》中管制与自治的系统性失衡,具体表现为“劳动力市场灵活性不够”的三大失衡、“企业用工成本比较高”的三大失衡以及立法过度倾斜的四大失衡。只有彻底反思《劳动合同法》基于管制与自治的十大失衡,才能为我国未来劳动力市场的系统性改革提供正确方向。


一、劳动力市场灵活性不够的三大失衡

   《劳动合同法》对劳动力市场灵活性的不当干预与过度限制是系统性的,劳动力市场灵活性的缺失主要表现在以下三个方面:第一,流动灵活性的缺失;第二,管理灵活性的缺失;第三,用工形式灵活性的缺失。

   三种灵活性的缺失又体现为以下三个失衡。

   (一)严格限制用人单位解雇权利与过度放任劳动者辞职自由的失衡

   在劳动合同中,辞职与解雇是一组相互对应的概念。基于解雇保护的理念对用人单位的解雇权利进行一定限制,这是必要的,也是世界各国通行的做法。但解雇保护需注意尺度,避免走向极端。《劳动合同法》一方面严格限制用人单位的解雇权利,另一方面极度放任劳动者的辞职自由,二者形成巨大反差。

   ❶ 制度表现

   我国《劳动法》本身就保持着“严解雇”、“宽辞职”的格局。《劳动合同法》在此基础上进一步“抑”用人单位解雇权利,“扬”劳动者辞职自由,对《劳动法》的规则进行双向改造。

   ❖“抑”用人单位的解雇权利。

   《劳动法》以“严解除”、“宽终止”的方式保持着解雇制度的平衡。《劳动合同法》对《劳动法》原有的终止与解除制度进行双向改造,主要表现在以下三个方面:“扩无固定”、“废终止”与“紧解除”。三者存在一定的逻辑联系。

   第一,《劳动合同法》增设应当签订无固定期限劳动合同的法定情形,用人单位与劳动者连续签订两次固定期限劳动合同之后,就面临签订无固定期限劳动合同的压力。尤其是绝大多数地区(上海除外)将这一规定理解为,用人单位与劳动者签订一次固定期限劳动合同之后,就应当签订无固定期限劳动合同。由于无固定期限劳动合同不存在合同期满终止的情形,《劳动合同法》赋予劳动者单方选择的强制缔约权,以违背合同基本属性的方式堵住劳动合同到期终止的出口。

   第二,除期满终止之外,《劳动合同法》将“劳动合同终止的条件”从劳动合同必备条款中剔除出去,力图禁止用人单位与劳动者通过约定终止结束劳动关系。

   第三,《劳动合同法》通过“扩无固定”与“废终止”,极大压缩了终止制度在劳动合同中的适用空间,使用人单位只能以解除的方式与劳动者结束劳动关系。法律对解除的限制本已严格,《劳动合同法》又在试用期、违纪解除、经济补偿、不得解除等方面继续收紧。用人单位需符合法定情形、履行法定程序、支付相应的经济补偿金,这在全世界范围都是极其严格的。

   ❖“扬”劳动者的辞职自由

   第一,扩大任意辞职制度。无论在哪一种劳动合同类型之下,劳动者无需任何理由,只要履行提前通知的程序,即可辞职解除劳动合同。

   第二,放宽推定解雇制度。用人单位在劳动合同履行期间稍有瑕疵,诸如“未及时足额支付劳动报酬”,用人单位可能并无主观故意,甚至源于劳动者人为制造,都有可能被认定为“推定解雇”,劳动者不仅可以辞职,而且可以获得经济补偿。

   第三,限制服务期的使用。用人单位需向劳动者“提供专项培训费用”,“对其进行专业技术培训”,才能与劳动者约定服务期。即便违背服务期的约定,劳动者所需要支付的违约金,也低于实际损失。

   ❷ 现实弊病

   就解雇限制而言,在诸多西方发达国家,为保护合同的预期性,劳动者在期满终止之前无因解除固定期限劳动合同,通常会要求劳动者承担相应的违约责任。

   《劳动合同法》并没有这样的制约机制,劳动者仅在没有履行预告义务,给用人单位造成损害时,才需承担赔偿责任,这在实践中也很难落到实处。无固定期限合同更因为一系列改造而收紧。

   根据经济合作与发展组织(简称“经合组织”)的官方统计,2012年除意大利之外,我国解雇保护水平(3.01)远高于其他经合组织成员国,并远超平均值(2.08)。

   就辞职自由而言,过度宽松的辞职制度,使用人单位丧失了对技术工人培养的积极性。面对日益激烈的国际人才竞争,我国难以适应。

   ❸ 对策建议

   针对用人单位解雇过度受限的问题,法律应做以下调整。

   第一,取消劳动者对无固定期限劳动合同的单方强制缔约权;

   第二,不再将用人单位与劳动者连续签订两次劳动合同,续签劳动合同作为应当签订无固定期限劳动合同的法定情形。

   第三,在不违反法律法规强制性规定、公序良俗的基础上,允许用人单位与劳动者约定劳动合同的终止条件。

   针对劳动者辞职过度自由的问题,应当在固定期限劳动合同中,设置劳动者无因、提前辞职的违约责任。

   (二)全面静态书面化的法律要求与用人单位动态调整的失衡

   法律对劳动合同提出书面化要求在我国存在一定合理性,《劳动合同法》对用人单位的规章制度与管理依据、劳动合同的订立、履行、变更、终止与解除以及劳动行政关系提出“全面书面化”要求,这与劳动过程的动态化,特别是用人单位的人力管理格格不入。

   ❶ 制度表现

   为了让劳动者能够证明劳动关系的存在,《劳动法》在订立合同时强调了书面形式,在履行过程中还是赋予用人单位较为完整的动态管理权限。《劳动合同法》在《劳动法》的基础上,“扬”“全面书面化”的原则,“抑”用人单位对劳动关系的动态调整需求,具体表现在以下四个方面。

   ❖ 第一,劳动合同的全面书面化。

   《劳动合同法》要求劳动合同的订立、变更均须采取书面形式;在解除劳动关系的过程中,用人单位也存在书面通知劳动者、工会的义务;在劳动合同终止或解除之后,用人单位还需出具书面证明;对已经解除或者终止的劳动合同的文本,用人单位至少保存二年备查。

   ❖ 第二,规章制度的全面书面化。

   《劳动合同法》规定规章制度应当经过相应的民主程序,并向劳动者公示、告知,使规章制度成为极其严格的书面要式文件。

   ❖ 第三,用工管理过程的全面书面化。

   用人单位只能依据书面化的规章制度进行管理,尤其是《劳动合同法》将规章制度之外的劳动纪律从过错性解除的依据中删去。2008年与《劳动合同法》相配套的《劳动争议调解仲裁法》,进一步强化了用人单位的书面举证责任。

   ❖ 第四,公共管理的全面书面化。

   《劳动合同法》规定,在经济性裁员、集体合同、劳务派遣等多个方面,用人单位需要向劳动行政部门履行书面告知、书面报送或书面申请的程序。

   ❷ 现实弊病

   ❖ 劳动合同全面书面化的弊病。

   用人单位与劳动者在劳动合同履行期间,时常会对书面劳动合同已约定的内容进行动态化调整,诸如劳动者薪资待遇的升降、工作内容或岗位变动是频繁的,若严格要求任何变更都必须书面化,甚至因欠缺书面形式推翻用人单位已作出的管理行为,将造成社会大生产的混乱。

   ❖ 规章制度全面书面化的弊病。

   《劳动合同法》对规章制度书面化的要求,只是着眼于已经存在的用人单位。对于新成立的企业而言,肯定是先有规章制度,才有招工用工。如何要求企业在设立过程中,在尚未招工用工之前,履行民主程序与劳动者讨论制定规章制度?

   ❖ 用工管理全面书面化的弊病。

   用工管理书面化实际上是要求用人单位在招用劳动者之前,将所有管理依据书面化,忽略、甚至排斥了行业规则、职业道德、劳动纪律等“软性规则”对劳动关系的调整作用。这就需要用人单位提前对用工过程可能遇到的所有问题进行预判,这种要求并不现实,也是强人所难的。

   ❖ 公共管理全面书面化的弊病。

   强化劳动行政部门对个别劳动关系的书面管理,扩大了行政权力对劳动合同的干预,这与当下党和国家“简政放权”的总体思路不符。

   ❸ 对策建议

   (1)针对劳动合同全面书面化的问题,应遵循“事实第一”、尊重实际履行的原则,这也是国际劳工组织所倡导的。书面劳动合同发挥一定的证据作用即可,但不应放大其效用。

(2)针对用工管理全面书面化的问题,在不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的基础上,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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