蒋华林 刘志强:“死磕派律师”是否走向黄昏?

——以刑法修正案(九)第三十七条的理解与适用为中心
选择字号:   本文共阅读 1424 次 更新时间:2016-03-15 00:20:21

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蒋华林   刘志强 (进入专栏)  

  

   [内容摘要]死磕派律师是法治中国转型期特定历史条件下生发出的一种特殊现象。刑法修正案(九)第三十七条通过修改扰乱法庭秩序罪进一步降低了入罪门槛、扩张了刑罚的打击面,向备受争议的死磕式辩护亮剑是其目的之一。在对扰乱法庭秩序行为进入“犯罪圈”的历史沿革考察的基础之上,从罪刑法定的明确性要求、刑法谦抑性、立法平等规制、配套规则缺失等层面审视并反思刑法修正案(九)第三十七条的立法理念与技术,提出通过严格的立法解释与设定作为刹车装置的程序性控制,确保目前相对粗疏的扰乱法庭秩序罪刑运转在理性与法治的轨道之上。基于对死磕派律师特质的研判得出,单纯依靠刑罚强压难以消灭死磕派律师,只有整体司法环境改善,死磕派律师才会也必然会走向黄昏。

  

   [关键词]死磕派律师  刑修九第三十七条  刑法第三百零九条  扰乱法庭秩序罪

  

   [作者简介]蒋华林,广东财经大学经济贸易学院讲师;刘志强,广州大学人权研究院法学教授。

  

   作为以法律为业的律师,处于国家与社会联系关节之处,是依法治国架构中的重要角色。考虑到律师作为公民权利的代言人、维护者的特殊职业身份,尤其是考虑到控辩双方在法庭上对抗紧张等场合,现代国家在权力分配的原则上普遍对律师权力采取了较为宽松的控制方式,主要是通过民事或者行政责任的形式来调整律师执业过程中的过错或者故意行为,而较少采取刑事制裁来实现对律师之规制。[①]但是,毋庸讳言,律师显然不应该成为法外公民,作为法律的最大“消费者”与受益者,律师更应该模范维护法律的权威与尊严。“刑法修正案(九)”(以下简称“刑修九”)第三十七条对于扰乱法庭秩序罪的修正,与律师职业群体中的 “死磕派律师”遭遇,使得审视与反思死磕派律师群体以及律师执业行为究竟应该在何种界限内被刑法所规制、刑法如何规制,显得极为紧要。

  

   一、“死磕派律师”的是是非非

  

   近年来,在我国刑事辩护领域,死磕派律师作为一支特殊力量日益引起法律界乃至社会公众的关注,他们所坚持的 死磕式辩护策略一度使得律师与法官、公诉人之间的关系变得剑拔弩张,并在更大的话题域中引发了一场关于死磕派律师到底是“磕出法治中国,还是磕坏中国法治”的争论。[②]评价毁誉不一,形势喜忧参半。

  

   “死磕”并非一个正式学理概念,“死磕”一词的字面含义,根据 《现代汉语词典》的解释,意思是“拼命作对或争斗”。我国著名刑法学家、刑辩律师邱兴隆教授认为“死磕”是一个中性词,是一种敢说敢做、较真的现象。[③]而“死磕派律师”概念的提出,目前较为公认的最早是出自杨学林律师的微博。2012 年1月9日,贵阳小河案开庭第一天,围绕着众多程序问题,审辩之间发生了激烈的冲突,当天晚上杨学林律师发出一条微博称: “从今天庭审中辩护律师的表现来看,中国新一波死磕派律师已经走上舞台。他们为了维护当事人的利益,为了维护自己心中法律的纯洁,不惜冒着被逐出法庭、被吊照的风险……”[④]死磕派律师通常采用法条较真、网络揭露、举报投诉、行为艺术等死磕方式追求真相与正义、维护当事人权益及律师本身的法定辩护权。客观来看,死磕派律师并不完美,如批评者经常论及的只磕程序不磕实体、利用新媒体传播司法案件、裹挟民意给司法机关施压、只顾死磕不顾维护当事人权益、揭发式辩护等,[⑤]质疑最为集中且强烈的是律师绝不应该死磕作为法庭上具有最高权威的裁判法官。如果不假思索,我们置身于有关于死磕派律师正反两方面评判的语词丛林中时,将会不知所措,尤其很是容易为批评者意见所左右,虽然,纵使是上述批评者意见也可以做另一面的解读。[⑥]而真正的反思恰恰就在于模棱两可及看起来天然正确之处。

  

   我们在讨论“死磕派律师”之前,有必要对死磕派律师进行学理上的类型化处理,否则,讨论只会陷入混沌,逾发复杂,或只是简单地在对与错之间站队,可问题并没有解决。过去很长一段时间以来,围绕死磕派律师的争辩,要么全盘否定,要么力挺支持,双方各执一词,几近情绪化的对立,究其症结,乃在于缺失对于死磕派律师的甄别与分类,而笔者将死磕派律师分为三类,即:假死磕、类死磕、真死磕。[⑦]作为法律职业共同体重要成员的律师,应该恪守法律底线,尊重法官、法庭,以法律为行动指南,就事论事,纵使选择死磕,也必须依法死磕,沿着法律的航线前行,以非法对抗非法、逾越法律轨道的死磕(如假死磕、类死磕)以及与律师职业伦理向左的所谓勾兑派、形式派律师等,[⑧]是律师职业的异化,有违律师职业道德与职业纪律,是应该旗帜鲜明坚决反对的。而“真死磕”以及死磕精神则需要我们给以认真而冷静的审视与对待。

  

   “在法律帝国里,法院是帝国的首都,而法官则是帝国的王侯。”[⑨]律师为何死磕法官?这是一个值得深思的命题,也是对批评者的一个必要的回应。最高人民法院副院长沈德咏大法官就此指出,“个别律师不遵守规则的情况是客观存在的,但法官是否也存在小题大做、反应过度的问题?思想深处有无轻视刑事辩护、不尊重律师依法履职的问题?工作关系上有无存在重视法检配合而忽视发挥律师作用的问题?法官是否恪守了司法中立的原则和公正的立场?”[⑩]诚哉斯言!或可以说,死磕派律师在死磕检察官同时或之余转向死磕法官的根源并不在死磕派律师本身,而是深植于我国当前司法体制架构之中。陈兴良教授一语中的,“律师之所以不像律师,首先是因为法官不像法官。”[11]死磕派律师其实是法治中国转轨时期审判权异化、[12]法院、法官缺乏中立性和独立性、公检法三方“配合有余、制约不足”、控辩审三方等腰三角形理想构造扭曲变形、庭审虚化、流于形式、程序性辩护的兴起与法官应对不足、[13]公权力幕后干预司法审判还得不到有效遏制、律师辩护权得不到有效保障等司法乱象的特殊产物。[14]语境化地理解,死磕派律师折射出来的法治价值需要重估,比如唤醒沉睡多年的法条、发现法律的漏洞,对于公、检、法部门,律师的死磕式辩护在客观上起到了一定的倒逼作用,倒逼其在案件的侦查、审查起诉和审判过程中,严守法律,树立程序正义理念,法官中立裁判。死磕派律师较真,在防止新的冤假错案以及平反旧错沉冤等方面发挥了不可估量的作用。同时,律师的死磕行为与死磕精神也给暮气沉沉的中国律师界带来了一股清新空气,传统印象中刑事辩护走过场、搞勾兑、和稀泥才够管用的观念发生了改变,这些对于树立律师正面形象、传递社会正能量、维护当事人合法权益等,都起到了推动作用。但是,死磕派律师在审判法庭上表现出来的死磕式辩护举动,确确实实在现实中造成了激烈的审辩冲突,从而影响了法庭秩序。对此,《刑法》强势出场。但是,祭出的刑罚利剑能够强化司法公正、提高司法公信力、消灭死磕派律师吗?换句话说,随着刑法修正案(九)第三十七条对于《刑法》三百零九条扰乱法庭秩序罪的修正,能将死磕派律师推向黄昏吗?这是下文所要分析的重点。

  

   二、三百零九条的前世今生

  

   1979年《刑法》并未对严重扰乱法庭秩序的行为作出规定。扰乱法庭秩序罪是1997年刑法典新增的一种犯罪,其写法最初见于1996年8月8日的分则修改草稿,该草稿规定:“聚众哄闹、冲击法庭,侮辱、诽谤、诬陷、殴打司法工作人员或者诉讼参与人,严重扰乱法庭秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”对于该稿的的这一写法,在之后的研拟中,又作了一些修改和调整:1996年10月10日的修订草案(征求意见稿)第二百七十五条简化此罪罪状的写法,即:“聚众哄闹、冲击法庭,或者殴打司法工作人员,严重扰乱法庭秩序,致使审判活动无法进行”。1996年12月中旬的修订草案在原写法的基础上补充规定了管制刑。鉴于“审判活动无法进行”可被“严重扰乱法庭秩序”所涵括,没有必要再在此罪罪状中规定“致使审判活动无法进行”的内容,故1997年2月17日的修订草案(修改稿)删除了这一表述。经过这些修改和调整,最终形成了1997年《刑法》第三百零九条的规定:“聚众哄闹、冲击法庭,或者殴打司法工作人员,严重扰乱法庭秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”。[15]而我国在此之前的1991年通过的《民事诉讼法》第一百零一条第三款、1996 年《刑事诉讼法》第一百六十一条第二款、1989 年通过的《行政诉讼法》第四十九条、1994 年9月26日最高人民法院作出的《关于办理严重扰乱法庭秩序案件具体适用法律问题的批复》中均规定,对于侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人,严重扰乱法庭秩序的,可以依法追究其刑事责任。之所以作出上述规定,应当是基于当时我国法庭庭审过程中出现了严重扰乱法庭秩序现象。从此可以解读出,刑事立法者对于一部分严重扰乱法庭秩序行为,如侮辱、诽谤、诬陷,是否应该吸纳进入专门的扰乱法庭秩序罪中的态度是极为谨慎、克制的。

  

2014 年11月4日,经第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议的《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》( 以下简称“草案”)在中国人大网公布。草案的公布立即引起了社会各界的广泛关注。其中,草案第三十五条将刑法第三百零九条修改为:“有下列情形之一,严重扰乱法庭秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金:“(一)聚众哄闹、冲击法庭的;(二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的;(三)侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止的;(四)有其他严重扰乱法庭秩序行为的。”增加了扰乱法庭秩序罪的罪状,并在其中规定了“其他严重扰乱法庭秩序行为”这一兜底性条款。这一修改在法律界引起了极大的反响,特别是律师界的强烈反应,普遍认为这一修改将不利于律师辩护权的行使。在此之后,2015 年 7 月6 日,经第十二届全国人大常委会第十五次会议审议的《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案二次审议稿)》在中国人大网公布。二审稿第三十六条对草案第三十五条作了进一步地修改,将刑法第三百零九条修改为:“有下列扰乱法庭秩序情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金:“(一)聚众哄闹、冲击法庭的;(二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的;(三)侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止,严重扰乱法庭秩序的;(四)有其他扰乱法庭秩序行为,情节严重的。”对比一审稿,二审稿不仅没有取消备受争议的“其他严重扰乱法庭秩序行为”这一兜底条款,反而降低了聚众哄闹、冲击法庭和殴打司法工作人员或者诉讼参与人情形的入罪门槛,不再要求达到严重扰乱法庭秩序程度。同时,保留了草案中新增设的侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止等严重扰乱法庭秩序情形。二审稿的公布再次激起社会各界人士的强烈反应。律师们纷纷通过官方征求意见渠道、社交媒体以及相关研讨会等表达意见,呼吁取消上述修改。与之相对的是,司法机关工作人员特别是法院的法官,对这一修改大多表示赞同,认为这有利于树立司法权威,维护法庭秩序。[16]基于社会各界对于包括但不限于该条争议较大,全国人大推迟了对于刑法修正(九)草案的表决。(点击此处阅读下一页)

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