於兴中:简评《法律分析应该如何》

选择字号:   本文共阅读 393 次 更新时间:2016-03-14 11:41:57

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於兴中  
不具累积性的特点。然而,在“合理化法律分析”的手中,类比推理被用作将某项政策或原则普遍化的手段。这恰恰不符合类比推理从个别到个别的特点。昂格尔认为类比推理有其内在的严格标准,较之“合理化法律分析”并不见得其严密程度和清晰程度逊色多少。

   第二,昂格尔指出,支持“合理化法律分析”的另一项理由是一种对威胁着权利制度的任意性的恐惧。带着这种恐惧去解释法律,必然要求对政策和目的的解释前后一致,以避免解释中的任意性和不合法性。但在昂格尔看来,每一次具体的法律分析行为都给自由裁量留有一席之地,而进行“合理化法律分析”的人所首先必须面对的是如何根据他自己的理想对法律进行修改,作何种程度的修改,以及应将哪些一般性的目的赋予法律形式。(页77)昂格尔相信,在“合理化法律分析”中存在着相当大的任意性。比如,阐发法律中隐含的合理性时,对不同概念和原则的选择就具有很大的任意性,几乎完全取决于解释者的价值去向,而合理性解释的整个过程也充满了任意性。因此任意性是不可避免的。问题不在于竭尽全力去粉饰、淡化或恐惧任意性,而在于承认并揭示各种任意性的可能存在。

   第三、支持“合理化法律分析”的第三个理由是前面已经提及的所谓“悲观主义的进步改革论”。(页82)根据该观点,制度修正不是民主改革的适当途径,而保留现有制度并在其基础上将理想注入法律才是达到目的民主目标的唯一途径。在昂格尔看来,这仍是不可能的事情;因为,制度性的邪恶是社会安排中根本的邪恶。如果不在制度的层面上下功夫,而制度本身又不能导致真正的民主,那么人们孜孜不倦追求的民主目标则是不可能企及的。“悲观主义进步改革论”者按性别、种族和性倾向等形成若干群体,在提出任何一种诉求时,希望坐在法官位置上的具有相同旨趣的人伸出援助之手,在现存制度下得以称心如意。昂格尔认为可以在更广泛的背景之下结成同盟,而这种同盟将能避免群体主义的不足,动员市民社会,并走向正真的制度实验主义。

   第四、昂格尔认为,“合理化法律分析”在“对司法角色的限制中找到了一个无所不在的借口”,(页106)因而热心于法官应该如何做出判决这一问题。昂格尔认为,对法官及其司法决定的过分关注掩盖或者抹杀了政治舞台上的许多重大问题,实际上是一种“反民主的预先承诺”。应该让法官走下圣坛,认真协助公民,向公民们提供法律专业技术,以助公民们民主地管理自己。(页113)在昂格尔看来,司法机构的法律解释的任务只是临时性的。由于司法机构的非民主立场,司法机构从事法律解释则有可能阻止民主的发展。

   三、改革的建议

   对“合理化法律分析”及其产生的原因和主要理由进行了一番检讨之后,昂格尔在该书中花了三分之一的篇幅提出了他自己的处方。

   昂格尔声称他不是一个激进的非确定性论者,但他相信,对权利和原则的不同表达会颠覆可以保障其有效享有的制度,(页28—29)可能导致产生实现权利和原则的不同制度安排。尽管人们能够通过正常的立法程序和宪法程序认定我们的有关权利,解释和贯彻这些权利的下一步必须是在不同的权利和原则表达中做出选择(页29)。从这一角度看问题,“合理化法律分析”在不同的制度选择中,总是选择既定的制度。昂格尔认为,我们应该用一种完全不同的作法将“合理化法律分析”取而代之。开始时,应该通过一种具体场景下(Contex—bound)的类比推理将法律中体现的高度多元的制度和理想予以描绘,然后对现有制度进行批评。这可以通过两种途径进行。一是想象能更好地反映新描绘出来的目标的不同制度,二是将每一个不同选择提交给充分动员起来的公民,供其批准(页 130—31,182)。不过,这不是一般意义上的描绘和批评。此处的描绘和批评应该作为否定一般性理论要求,并代之以对法的众多开放目的更加详细的理想,而不是从某一套前后连贯的目的出发,用完整的法律来体现这些目的。因此,昂格尔相信,法律分析应该成为法律技术人员和广大公民阶层之间的对话。这种对话不应仅仅向公民通知法律的现在,而且应该诱发不断进行制度修改的程序,即指出不同的途径和选择,并将其写入未来的立法承诺之中(页130)。

   昂格尔把描绘和批评又称为“社会现实主义和社会预言的结合”。描绘是对社会的探索,批评是对“公开提倡的社会理想与对社会的纲领性的承诺之间的不和谐”的探索(页132)。描绘提供批评的基础,而批评为描绘提供议程,两者一起成为一种制度想象和民主实验主义的探索。

   为了将他所倡导的付诸实践,昂格尔调动了他自己的制度想象力,勾勒了三种基于当下理想的不同选择,即“扩大的社会民主”、“激进多元制”和“动员性的民主”。“扩大社会民主”源自于个人自决的愿望,使自由主义个人主义的制度和私人领域的制度更进一步自由化和私有化。(页138—148)“激进多元制”源自于团体自决的愿望,将首要权力置于由地方社区构成的松散的联合体中。(页148—63)“动员性的民主”源自于社会自决的愿望,将文明社会中所有公民的政治活动予以包容并将其制度化。昂格尔指出,法律分析应该承担起这种重新想象和设计制度的重任来。以上三种不同的选择和昂格尔在该书开头指出的,也是与他在不同场合一贯所倡导的四种改进制度的思想是不可分的。这种思想为:第一,通过容许合作与竞争相加杂的“零碎的、有条件的、临时性的产权系统的存在”,超越“统一的产权”(页12—13)。第二,取缔保护阶级等级的私有财产继承权,代之以用提供教育资金,用个人和集体自治的经济文化工具武装公民的 “社会经济基金账户”(页14—15)。第三,通过使强制选举,公民民意投票更为普遍,及政府负担竞选基金,为各政党各派别广开言路种种措施,使政治制度进一步民主化(页15—17)。最后,通过继续强化公民社会,给予“自愿结合的强化实践”以立足之地,缩小政府的权力。(页18)

   那么,由谁来进行这场伟大的改革呢?在昂格尔的慧眼中,目前还没有适当的人选。他指出,问题的真相是,现下的政府中没有一个部门可以胜任这种结构性和片段性的重建工作,昂格尔认为,由于其缺乏民主责任,缺乏一般的调查研究、技术、资金、及行政方面的资源,法官是不适于担当此重任的。因此,昂格尔建议没立一个新的政府部门或国家权力机关,专司这项独具特色的权力保障工作。这个部门的设计,人员选择及资金安排应专门明确表示。如果这种可能性不大,退而求其次,也可以让法官充当此角色。因为,无论如何,与其阙如,不如让不太胜任的人来挑起这付担子。

   注释:

   ①见昂格尔《批判法学运动》(1986)最后一段。

   ②见R.罗蒂,“Unger, Castoriadis, and the Romance of a National Future”,载《西北大学法律评论》第82卷(1988),页335。

   ③参见Neil Duxbury,《美国法理学的形态》(1995),页452。

   ④关于批判法学,请参阅信春鹰:“异军突起的批判法学”,载《法学研究》1987年第一期,朱景文(主编):《对西方法律传统的挑战------美国批判法律研究运动》,中国检察出版社1996年,及沈宗灵、张文显等学者撰写的西方法理学著作中的有关章节。

   ⑤见昂格尔,“Isonomy and Justice”,载Archive für Rechts—and Sozialphilosophie,第56卷(1970),页181—187。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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