何兵、仝宗锦:中国古代法律值不值得效法

选择字号:   本文共阅读 207 次 更新时间:2016-03-11 00:03:40

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何兵   仝宗锦  

   何兵:你说陌生人世界不宜宽简。当年,我记得有一个人取款机里去取款,许霆案,是金融卡诈骗还是道歉,还是一般诈骗,我们有若干个罪,其实你完全可以把它合成一个罪,你没有必要分那么细。量刑标准本身就是有弹性的,你有必要搞那么细吗?搞那么细干什么呢?又是金融款卡诈骗,又是诈骗,就一个诈骗罪不就完了嘛?一个诈骗罪就解决很多问题。现在人为搞这个诈骗罪,那个诈骗罪,是诈骗还是金融卡诈骗罪,最终还是判几年问题嘛!所以这里就完全是可以的,并不是你说的陌生人社会以后,我们就必须要法律繁复。其实讲个很简单的道理,厨子你把衣服分得那么细,有必要吗?没有。春天、夏天、冬天,你分三个就可以了,你非要搞一个一个那么细,没有必要。

   仝宗锦:何老师的话,我觉得至少在座的女同学肯定不同意何老师的话。

   何兵:你问我们有哪些可以,我再告诉你一个:德主刑辅。我觉得“德主刑辅”完全可以放到当下。

   仝宗锦:如果这样,我们就回到过去的断案方式,比如包拯断案的方式、施公断案的方式、狄仁杰断案的方式。

   何兵:不是这个。是说整个国家治理。刑法该怎么执行,民主该怎么民主,没有问题。你该怎么弄,不该怎么弄,西方那套法治没有问题。但是国家宏观政策上,你不去修养人心,你不主张道德对人的约束,全靠法律来治理,怎么可能?全部靠执法来解决问题,不就出问题了?

   仝宗锦:我不是排斥道德,但是我自己觉得,比方说黄仁宇在《万历十五年》中提到的,中国过去很大的问题就是用道德替代法律。我们所谓“半部论语治天下”,实际上就是这个问题的体现。而这种方式能不能适应现代的生活世界,能不能适应全球化,我们的生活世界、经济世界已经不可避免地卷入到了全球化的浪潮中去。比方说我们今天和外国人做生意,我们有很多的案子,我们不可能按德主刑辅来判案。我们一定需要一些规则,而这些规则在一定程度上是和世界接轨的,是不得不接轨的。我自己觉得在这方面,恐怕还是很难回到过去的。我是研究英国法律史的,布莱克斯通最重要的贡献就是,在英国从中世纪转向社会的过程当中,他把一系列普通法理抽离出一系列非常具体的规则,通过他这样一个努力,使得英国能够适应现代化的发展。因此我觉得,再回到过去,以原则、以道德来治国,至少我自己比较犹疑和困惑。

   何兵:仝宗锦老师说,我们到底有什么样的传统有价值?我说几个事。第一个,中国老子的思想,其实是否应该成为我们立法背后的精神资源,这就是可以解决问题的了。我们立法到底是鼓励竞争还是鼓励清静无为?当下环境的问题、其他的问题某种意义上不就是竞争的问题,过度竞争吗?美国那个社会,我跟你说实在话,确实不是中国可以仿效的。你在美国,你也非常清楚,华尔街一年几百万、上千万地赚。美国社会,至少安全问题上,有一些小区就不行,你不敢去。所以应该深刻地看到美国社会确实有问题。它的问题就在于重商主义,我们古代的重农抑商就可以拿到今天来考虑。商人重利轻别离,你像我们过度的投资,像股市上的这些,要抑商。有些商人是很奸的。现在真正干活的人不赚钱,倒卖的人赚钱。包括德主刑辅,不是你说的“以德入法”,而是说治理这个国家不能全部靠法律,靠执法。我们现在制定越来越多的法,配备越来越多的执法机构;执法机构越来越多,税收越来越重;税收越来越重,老百姓穷了,小偷越来越多;小偷越来越多,警察越来越多;警察越多,税越重:就走向了这样一个恶性的循环。

   像北欧,一个治理好的社会是看不见警察的。人们遵循的法律,更主要地遵循了他内心的道德律。所以德主刑辅怎么会错呢?根本没有错。德主法辅,要让一个社会的老百姓不需要执法,我们每个人自觉地就遵守我们的道德律,这是最主要的。所以我觉得我们确确实实还有真实的精神资源,在我们的脑海里面。有人说我是美国的带路党,我觉得奇怪,因为我从来不觉得美国的制度好。我在二十年前就写过论文,谈美国民事诉讼的困境与我国的诉讼制度改革。其实美国的国家困境是很多很多的。当然因为美国的文化霸权也好或者其他的霸权也好,导致我们学生、学者都言必谈美国。美国最大的问题——我们根本不可能搞美国那个东西,因为美国在全世界搞资源。

   我们有可能从世界搞资源来维护我们中国国民的生活吗?假如我们现在画个圈,给美国画个圈,不让它在全世界搞资源,美国就消耗自己的资源,美国社会很快就要维稳。所以它那个社会的运行能不得以支撑,在很大意义上是靠全世界的资源来支撑的。近几十年来,不就是把我们的资源搞去了吗?我们很清楚地看到,我们大量的产品在美国。那么便宜的资源,那么便宜的劳动力,做成衣服在美国卖几块钱。当然我们中国自己有毛病先不说,至少实际上美国在享受中国的资源和劳动力,这是客观事实,包括欧洲享受着中国的劳动力。这就很简单,中国的资源和劳动力比他们廉价。

   那怎么可能我们中国变成美国?我们有可能享受美国的廉价资源和劳动力吗?我觉得这个可能是没有的。

   仝宗锦:我没有说中国要学美国,实际上学不来。中国要学您说的北欧或者福山说的丹麦那更加难。我觉得何老师您主张无为而治,主张小政府,有它的合理性。这个从保守主义的观念来讲,它是一种主张小政府、大社会的观念,从这个方面我觉得是对的。现在我们中国的政府法网很密,从这个方面,我觉得何老师说的是可取的。但是赞成何老师这种保守主义的倾向,并不意味着反过来我们就不要采取现代的法制体系。比方说,我们要利用更多的道德或者老子那些东西,我自己觉得老子给我们现在的法治提供不了太多东西。我自己很喜欢读老子。正如我自己特别喜欢唐诗,但是我不认为中国的盛唐文明是有多么了不起。我去年看过两本杜甫的传记,包括其他的一些唐诗,我们看杜甫这么大的诗人,他一辈子颠沛流离,我们到处饥民,“朱门酒肉臭,路有冻死骨。”因此我们现在说盛唐文明如何如何,说老实话盛唐文明,我们连自己的人都养不活。

   刚才何老师说西方是重商主义,我们是重农。我们如果一直坚持重农主义,我们还一直停在马尔萨斯陷阱。我们直至上个世纪三十年代,费孝通先生在《江村经济》里边说:“中国农村的基本问题还是吃饭问题。”我们如果一直重农抑商,我们反对工业化,反对商业化,我们现在依然还吃不饱饭。我们不要以为唐诗非常美就以为唐朝多么美好。我们在座各位,我们假如穿越唐朝去,我们有一本书叫《梦回唐朝》,我们假如说投胎到中层、下层的人里面,我们每天都要为自己的干粮去琢磨这些东西。当然唐朝有很多好的东西,我自己也喜欢唐朝。但是唐朝,我们基本的生活我们首先就实现不了,人民颠沛流离,连一个首府长安发了水灾,整个官僚机器养活不了,于是搬到了洛阳。正是这样,杜甫当年没法在长安应考,于是到洛阳去应考。这就是我们当时所谓的盛唐,这还是杜甫时期。

   我们到了晚唐时期,内乱就更加频繁。我自己觉得我们需要汲取历史上非常好的营养,包括先秦诸子,包括后来非常好的典籍,非常优美的典籍,但是我们自己不要美化我们传统社会,我们一直要处在马尔萨斯陷阱,长期农业养不活我们自己。在所谓的康乾盛世时,乾隆年间,我们的人口翻了一番,通过进口一些作物,适合我们中国的地形,但是我们当时有洪水,有内乱,我们生活依然非常困苦。

   在乾隆年间,大家看《和珅传》和孔飞力《中国现代国家的起源》,十八世纪乾隆年间,乾隆活的时间长,我们表面上这个帝国非常繁华,但是已经内部千疮百孔。我们固然汲取我们的传统,我们的典籍非常优美,像许老师说的我们从语言、从文化上既亲切又有用的东西,我自己特别受启发。这个让我想到王国维说的哲学可亲而不可信,可信而不可亲。许老师说的“又亲切又有用”,我自己作为一个中国人,作为一个喜欢中国语言、文字、传统文化的现代人——我自己觉得不是反传统,我自己对中国的传统,就像钱穆所说“温情与敬意”,但是另外一个方面,我们的世界已经不可避免,不管是带动也好,不管是后发也好,不管是被迫也好,我们进入了所谓现代世界的轨道。因此用张爱玲的话说,“我们已经回不去了。”既然回不去了,我们就应该从当下汲取更多地现代文明。我不认为西方文明都是好的,我不认为中国能学美国,但是我同样不认为中国可以学北欧。在这个意义上,我自己是民族主义者,我自己特别同意许老师说的,我们的语言、我们的出身已经决定了我们和这个国家不可逆转地成为一个命运共同体。但是承认这一点,并不是要让我们把我们内心纯粹的反观自身,一定要对我们的传统有非常非常多的褒奖。我觉得恰恰是自信的人,包括柯华庆老师谈到的自信的问题,才能够更多地拥抱这个世界,拥抱西方的文明。谢谢。

   柯华庆:我补充支持一下仝宗锦教授。我们的近代史已经表明,工商文明已经是战胜了农业文明的,也就是相对来讲,工商文明跟农业文明在交战的时候,你是被打败的。这不是指中国,世界史已经表明了。这样一来是不是工商文明就完美了?我不这么看。工商文明,包括科学、理性、技术等等,它只是相对我们原来农业文明来讲,它是好的,并不表明它是完美无缺的。我们常常现在说美国它有各种各样的问题。我们中国也有问题。前不久《人民日报》理论版的主编,他约我写一个文章,他叫我干一个什么事呢?就是把美国民主制度的不好跟我们中国民主制度的好相比较。我们盲目自信的时候,就是这个思维。看美国也有问题,你看,被我抓到了吧,我们中国也有好的东西。这样一来把你好的,把你过去好的东西,跟人家不好的东西相比较,那肯定没有可比性。所以两个制度之间的比较是相对的好,还是不好。就刚才仝宗锦教授说“我们回不去了”,我们也不能回去,我们常常把西方文明已经到了后现代,我们正在现代化。现代化里面,前现代和后现代表面看起来有点像,实际差别太大了,它是经过现代化之后,经过工商文明之后,它发现他们工商文明也有不好的,我们能不能把农业文明有一些东西作为一个补充,但千万不能把农业文明还仍然作为一个主体去继承、去美化。我就支持一下仝宗锦教授。

  

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文章来源:凤凰网大学问

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学友讨论

官2代飞扬 2016-03-11 04:39:34

  美国有些街区无法去和中国有些地方是一样的,而且因为美国公民拥有持有枪支的权利,那些符合科学原理的传统还是可以保持的。联合国签署的一系列人权法案符合美国的罗尔斯构造主义。

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