许章润:从汉语入手提炼中国法律体系

选择字号:   本文共阅读 468 次 更新时间:2016-03-10 23:51:04

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许章润 (进入专栏)  

   作者:许章润,清华大学法学院教授、博士生导师,法治与人权研究中心主任,《清华法学》主编。主要研究领域为法理学、西方法哲学、宪政理论和儒家人文主义与法学等,系新时期古典自由主义的代表人物之一。著有新书《汉语法学论纲》。

  

中国作为枢纽核心文明有自己的法系和法律文明

   我讲三个问题:汉语法学是什么?为什么?怎么样?各位知道,人类主要的枢纽文明,比如说希腊文明、古罗马文明、希伯来犹太文明、中国文明、印度文明、埃及文明,以及闪族基础上发展起来的波斯、阿拉伯文明,所有这些核心的人类文明这些的枢纽时代成长起来的大规模的、大型的成形态、成体系的文明,一定具有自己的法律体系和法律思想体系。前者我们称之为法系,后者我们称之为法意。所以法律体系和法意体系,作为这些大型的主要文明,铺展自己的生活方式,建构自己的政治方式,打理自己的社会方式,从而将人间生活铺展为人世秩序一个必不可少的环节。

   枢纽核心的大型文明之所以顶天立地,两三千年来这个世界格局基本上是它们奠定的,其他小型的、附着性的、派生性的文明,一定是围绕着它们而深居而作息而深思,就在这些大型文明包括中国文明,在生死之间,此岸与彼岸,肉体与灵魂,祸福担当,人生、人心规则之治与精神维度,理论铺排与生活实践种种的二元对立各方面,提出了系统性的安排,具有体系化的阐释,而得出了完美圆融的系列性结论。由此才能够安顿这一方水土,为这一方人世生活支撑起他的意义世界、制度世界和生活世界。

   所以中华文明及其法律文明作为这样一个生活世界、意义世界和制度安排的重要环节,产生于此,作用于此,造福于此。因此两三千来,希腊罗马文明一系以哲学和法律贡献于彼土彼水。中国文明作为发源于黄河领域、长江中下游的大规模、超大型、超时空的,具有超越性同时具有实用主义的这样一种大型文明,同样以它对于生命意义的思考,对于制度安排的铺排,对于生活实践的一种实用主义打理,其中包括对它的法治安排和法意体系的提炼。建构了一个我们称之为中国法系和中华法律文明的这样一个系统性的制度成果和意义成果。

  

近代以来,西方法律表意体系湮没了中国固有的法系和法律文明

   因此各大文明各有其法律安排,各有其法意申说,彼此都能够养育一方水土,安顿一方人心,造福一方生活。问题在于,并且仅仅在于当人类历史走到了西元17世纪,在地中海沿岸,首先是地中海的东北岸,即今天我们所说亚平宁半岛、爱琴海一带,所谓的希腊、罗马这一带,法国、西班牙、葡萄牙一直往北到阿姆斯特丹,出现了一种基于希腊、罗马文明复兴而产生的工商主义立国的、极富侵略性、扩张性和外显性的文明,这一波文明,包括它们的法律文明是所谓的现代文明。相比较于1453年君士坦丁堡陷落之前那样的古典时代,这样一波现代文明产生以后,因为它的工商主义立国,因为伴随地理大发现,因为伴随着宗教退出生活的中心地位,因为随着公共卫生事业的拓展导致人口的急剧增长等各种因素,于是乎,自西徂东,沿大西洋、印度洋和太平洋拍岸东来。

   因此从1793年英国派遣马嘎尔尼到北京面见乾隆,要求通商,到1839年林则徐组织翻译艾默瑞奇?德?瓦特尔的《万国公法》,到1864年北京丛时书局出版了惠顿的《国际法原理》(2012年中国政法大学出版社再版),到1860年洋务运动启动第一次改革开放,包括对西方法律文明的接受和吸纳,由此造成了一个半世纪以来,希腊、罗马为根源的现代普通法体系,欧陆法体系、苏俄法律体系,乃至于“二道贩子”的日本法律和法意,对中国文明铺天盖地的侵袭,造成一个半世纪以来,中国固有的法律文明和法律体系、法意体系湮没不彰。

   我们今天所用法言、法语,相信在座的同学们都知道,法律人用来进行专业性表达的这一套语汇体系,是1902年以后,或者说主要是1902年清末变法修律造就的,是1911年到1937年中华民国政体下,近代中国世代法律人引入、提炼、修葺而成,它们主要反映的是源自于希腊罗马,我们称之为西方的法律表意体系和西方的精神价值。

  

中国实现法治需要将中国固有的法律文明跟西方法律文明融合

   各位,我们用“西方的法律表意体系和西方的精神价值”这一词,丝毫不带有排外色彩,也不带有任何关于用地方性价值来反对普世伦理这样一个含义在内。毋宁它讲的是中西汇通初期文明之间的的确确界限壁垒森严,各种文明之间的冲突和冲突所导致的社会政治生活层面的系列后果是不争的事实。所以它造成的一个后果是,我们在接纳这样一种法律表意体系作为内在价值和外在制度的时候,“利”在于搭建起现代中国的法律屋顶,“弊”在于将三千年的法律文明拦腰斩断,因此它造就近代中国奋斗一百多年,部分说明了近代中国奋斗一百多年为什么法治还没有完全获得制度的肉身化,法治作为一种政治治理方式、生活方式,还没有成为十三万万中华同胞的生活实践,还没有能够落地。它部分解释了中国如果要真正成为一个身心健全,一个成熟的政治民族,必得以回头返观,基于自己固有的法律文明,然后再在这一百多年移植西方文明的基础上实现二次融合,才能够实现这个目的。

  

首先中国要回到古典法律文明中寻找政治和法律智慧

   所以,中国今天走到这一天,初步发展经济社会,基本建成民族国家,同时在建设自己的政治体制和意义秩序方面也颇有成就。但是到了一个瓶颈,这个瓶颈就是,如果没有法治就没有成熟的国家;如果没有民主,则法治走不下去,因此这样一个当下的问题,要求我们返身回顾,回到古典,回到枢纽文明。当我们说回到古典的时候,我们讲“回到两个古典”:一个是中国古代,中国先秦诸子、秦汉学说、宋明的思想家和明清的这种带有启蒙的哲学、政治论述。回到古典意味着要回到现代早期,指的是17世纪以后,从马基雅维利开始,霍布斯、卢梭,一直到今天的哈贝马斯这样一个西方现代早期传统,因为现代文明是现代早期孕育而成的,如果要把现代文明全部引入中国来,我们需要返身回顾,现代早期的西方思想,回到古典意味着回到罗马、希腊时期这样一个枢纽文明,包括中国的枢纽文明。因此,我所写的汉语法学基于这样一个理论愿景和问题意识,希望从先秦、秦汉一直到隋唐之后中国的古典法律文明中寻找中国人如何安排这一方水土的政治智慧和法律智慧,。以它再来解释检视和反观一百多年来我们引入的西方法律文明,包括它的法律制度和法律体系,之于中国的历史与现状。希望谨此作为开创出一个真正能够打理中国人的生活,让我们感到亲切、同时有用这样一种法律智慧,这样一种法律体系、这样一种法意体系,这是第一点“为什么”。

  

汉语是表达中国法律文明的物质外壳,所以我用“汉语法学”而不用“中国法学”

   那么第二点,我想说“是什么”。“是什么”首先遇到一个问题就是,为什么用“汉语法学”这样的措词,2006年我在一个大学做讲座,有人说不用“中国法学”,或者“中华法学”?我觉得其间有相当大的区别。各位,我今天在此应何兵教授之邀,跟各位同学见面,我们用的是什么语言在这里表述?我的母语,贴心贴肺,发自肺腑,不假思索,从娘胎里带来的这样一套数万历史形成的言说体系,叫汉语学。各位,语言本来是人类成长到一定阶段以后才出现的文明产品。在自从有人类以来的数万年、数十万年历史之中,甚至于往前推,推到河姆渡人、元谋猿人,大部分时段这个地球是寂静、沉默的,除了风声、雨声、雷声和狼嚎狗叫、猿啸人吼,没有其他的声音。为什么?我们没有工业,所以没有机器;我们人类没有语言,人类在数万年是一个沉默的物种。

   后来有了语言之后,极大地方便了我们的沟通,我们的情感表达、意义传递。因此语言,是仅次于鲜血的第二遗传。因此掌握了语言,就掌握了意义,掌握了意义。就掌握了世界;丧失了语言,就丧失了意义,丧失了意义,就丧失了世界。为什么?因为世界我们看得见,但是世界之所以我们看得见,不是靠眼睛。世界之所以看得见是人作为一种文明的存在,“我思固我在”。所以在1793年,可能很多人不知道有一个英国,尽管不能否定英国的存在,但是另一方面我们可以说就是不存在,就好比今天在银河系里面有一千亿颗恒星,我们才知道几颗,我们大部分都不知道,但是不能否认它存在,但是另一方面,我们可以说,它就是不存在。在这种情况下,我把话题收回来,意义的把握是我们借由语言来表达,从而获得存在的本质。因此“语言是存在的家园”道出了人类受惠于语言,同时受困于语言,托语言的福,同时又被语言拖累,不得不在语言里面打滚,借助语言把握存在,从而实现自我的这样一个生存困境。

   我举一个最简单的例子,如果英文不是你的母语,虽然你历经多年的修行,已然达到相当高的水准,能够即席进行论辩,但是我依然要说,如果不是你的母语的话,你辩不过一个伶牙俐齿、口才飞扬的以英语作为母语的人。为什么?因为你所掌握的英文词汇、表达的有限性制约了你对于这样一方意义世界的体认和表达的边界,从而世界展现给你的边界也就是你的语言所能到达的边界。因此在这种情况下,同学们,语言,语言还是语言,构成我们存在的家园。因此在这个意义上来讲,当年一开始,我们把权利义务的“权利”二字,翻译成“权义”,到最后才翻译成权利,经过了一百多年的过程。因为过去的时代都认为,如果一个人作为君子——公民就是君子,作为君子开口闭口讲“权”和“利”,这是小人,这不是君子。所以,各位想一想,这里面有一个艰难的嫁接过程。因此我们今天领域这些词汇,讲述这些意义,需要回到母语,通过对母语的这种深切体验,来阐释这样一个法意体系和法律体系。

   汉语法学是一群用汉语进行思考并且探索世界的文明共同体成员所分享的一种法意知识、理论、思想、学说,乃至于信仰

那么,在这种情况下,各位,中国文明和中国法律文明,它的表达的外在的物质外壳是什么?是汉语,是中文。因此我们今天所讲的这样一种法的理论,这样一个法的哲学、法的思想,讲的是为一群用汉语进行思考并且探索世界的文明共同体成员所分享的一种法意知识、理论、思想、学说,乃至于信仰。在这种情况下类似于英美人士所讲的jurisprudence,or legal theory, legal philosophy (in English-speaking world)。与之相似,我们讲的是在中文世界(in Chinese-speaking world),我们讲的这样一个法律体系、法意体系。所以它讲的是中国古往今来,尤其经过一百多年的吸引、吸纳、移植和自我卓越之后所形成的这种法律知识、法律理论、法律学说、法律思想,乃至于关于法律的情感和信仰的综合体系。以一种中国式的语言做本土的阐释,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:凤凰网大学问

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